一、刑法中對具體危險犯未遂是否有明確的規定?
刑法中對具體危險犯未遂沒有什么明確的規定,危險犯有無未遂形態,在學說上存在否定說、折中說與肯定說之爭。
否定說認為危險犯只有既遂形態,而沒有未遂形態存在。持否定說的學者一般認為,危險犯不可能存在未遂是因為危險狀態不僅是犯罪既遂的標準,也是犯罪構成要件,只要危險狀態出現,就成立犯罪既遂,而沒有存在未遂等形態的余地。如有學者指出:“危險犯也是以犯罪結果(一定的危險狀態)作為構成要件的。因此,在危險犯中不具備一定的危險狀態,也就同樣是犯罪的不成立。所以,危險犯不存在未遂的可能。”還有學者認為,危險犯在本質上是實害犯的未遂犯,只不過通過立法者的擬制和承認而成為獨立的既遂犯,既然是法定的既遂犯,自然也沒有成立未遂的余地。
折中說認為只有部分危險犯存在未遂形態,但對于哪些危險犯有未遂形態則存在分歧。
第一種觀點認為,具體危險犯存在未遂,而抽象危險犯沒有未遂。其立論依據為,具體危險犯以發生一定的危險為要件,當行為人已經著手實行了具體危險犯的行為,卻沒有出現法定的危險狀態時,就成立具體危險犯的未遂。而抽象危險犯則不以發生現實的危險為必要,與單純行為犯相近似,通常不認為有未遂存在。
第二種觀點認為抽象危險犯存在未遂,而具體危險犯不可能有未遂。
肯定說認為危險犯存在未遂形態。但肯定說內部因為理論基礎不同又區分為兩種對立學說。
第一種觀點認為危險犯本就是未遂犯,不可能有既遂形態的存在。也即是說,我國刑法分則所規定的危險犯實際上是犯罪未遂。因為“事實上,在危險犯中,行為人的目的決不僅僅是造成某種危險,而是為了造成某種危害結果。當沒有造成危害結果,僅僅出現某種危險時,行為人實際上是未得逞,即沒有達到目的”。
第二種觀點認為,危險犯與結果犯一樣,既有既遂形態,也有未遂形態。有論者在堅持法定危險狀態作為危險犯既遂標準的基礎上指出,危險犯中的犯罪行為著手與危險狀態的出現是不可能同步的,二者之間總會或長或短地有段距離。那么,在著手后,法定危險狀態出現之前,由于意志以外的原因而被迫停止犯罪的,就構成危險犯的未遂。也有論者則質疑法定危險狀態為危險犯既遂的標準,認為只是犯罪成立的要件。因此,在危險狀態出現后雖已經成立危險犯,而是危險犯的既遂還是未遂,則應當遵從我國刑法總則對犯罪未遂、既遂特征的規定,即看行為人是否得逞。還有學者認為,危險犯的未遂形態既可能存在實行行為尚未終結之時,也可以存在實行行為已經終結但欠缺客觀危險之時,因此,“未遂之狀態,不以結果犯為限,即形式犯亦非無成立未遂形態之可能。”
其實,就現在我國各方面的法律制度而言,也只能說僅僅是建立了初步的模型而已,包括刑法體制還是有很多不盡如人意的立法缺陷,司法機關權力過大,沒辦法保證辯護人和犯罪嫌疑人的權益,還有些立法理論規定的比較模糊,就像是具體危險犯未遂。
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