一、拿假毒品未遂構(gòu)成犯罪情節(jié)輕可以減輕處罰嗎?

拿假毒品未遂構(gòu)成犯罪情節(jié)輕可以減輕處罰，根據(jù)1994年出臺的兩高的司法解釋規(guī)定，販賣假的毒品需要區(qū)分知情與否。

1：如果明知是假毒品而販賣的，涉嫌構(gòu)成詐騙罪。

2：如果不知是假毒品而販賣的，涉嫌構(gòu)成販毒罪。

3：法律適用

最高人民法院《關(guān)于適用全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定》的若干問題的解釋中第十七條第一款規(guī)定：“對以假毒品進(jìn)行犯罪的定性，明知是假毒品而冒充毒品販賣的，以詐騙罪定罪處罰。不知道是假毒品而當(dāng)作毒品走私、販賣、運(yùn)輸、窩藏的，應(yīng)當(dāng)以走私、販賣、運(yùn)輸、窩藏毒品犯罪(未遂)定罪處罰。

最高人民檢察院《關(guān)于販賣假毒品案件如何定性問題的批復(fù)》：對販賣假毒品的犯罪案件，應(yīng)根據(jù)不同情況區(qū)別處理：明知是假毒品而以毒品進(jìn)行販賣的，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究被告人的刑事責(zé)任;不知是假毒品而以毒品進(jìn)行販賣的，應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪追究被告人的刑事責(zé)任，對其所販賣的是假毒品的事實，可以作為從輕或者減輕情節(jié)，在處理時予以考慮。

二、販毒案件中毒品的數(shù)量如何認(rèn)定

1、販毒又吸毒如何確定毒品的數(shù)量

在實踐中常常存在既販毒又吸毒即“以販養(yǎng)吸”的情況，如何正確認(rèn)定其毒品的數(shù)量在司法實踐中應(yīng)根據(jù)具體情況進(jìn)行處理。第一種情況，被告人購入100g毒品，自己吸食30g賣掉70g。那么只能認(rèn)定被告人販毒的數(shù)量是70g而不是100g。因為，我國刑法沒有規(guī)定吸食毒品為犯罪行為，所以行為人為了吸食毒品而購買的行為不能夠成販賣毒品罪。如果認(rèn)定被告人販賣的毒品數(shù)量是100g，就違背了罪行法定的基本原則，這是十分錯誤的。第二種情況，“以販養(yǎng)吸”的被告人，購入500g海洛因，自己吸食30g，已賣掉170g。在抓獲被告人以后，又在其住所等藏匿地點查獲毒品300g。在此案件中，不能扣除被告人可能自己吸食的部分，而應(yīng)以查獲的毒品與販賣的數(shù)量認(rèn)定，即認(rèn)定被告販賣毒品海洛因470g。因為被告人已經(jīng)具有販賣毒品的行為，無法確定行為人對余下的毒品一定不會販賣。若不對剩余的予以認(rèn)定，或僅以非法持有毒品罪對其進(jìn)行處罰，就會放縱其販賣毒品。但是在量刑時應(yīng)當(dāng)考慮行為人自己吸食的特別情節(jié)而可以酌情從輕處罰。特別是有可能判處死刑的案件，認(rèn)定毒品數(shù)量剛剛達(dá)到或少量超出死刑標(biāo)準(zhǔn)而無刑法第347條第2款第(二)~(四)項之情節(jié)的，原則上不可判處死刑立即執(zhí)行。

2、“摻假”后出賣毒品其數(shù)量如何認(rèn)定

在實踐中一些毒販為了牟取高額的利潤，往往購入純度較高的毒品經(jīng)過摻假增大其數(shù)量然后再出售。例如，被告人從廣州購回100g純度為80%的海洛因，經(jīng)過摻假稀釋為純度為20%總量為400g的海洛因，并已出售100g被查獲300g。在認(rèn)定毒品數(shù)量時，有人主張應(yīng)認(rèn)定100g，有人主張認(rèn)定400g。筆者認(rèn)為，根據(jù)97刑法的規(guī)定，毒品數(shù)量以查獲的犯罪數(shù)量計算，不以純度折算，因此應(yīng)當(dāng)以查獲的數(shù)量來認(rèn)定即應(yīng)認(rèn)定被告人販賣毒品400g，而不是以查獲前被告人購入的毒品數(shù)量來認(rèn)定。有的學(xué)者認(rèn)為，一定種類的毒品，其中真毒品含量不同，可能造成的社會危害性大小也不同。如果把不同含量的犯罪毒品總量都作為量刑的數(shù)量依據(jù)，那就是把非毒品當(dāng)成毒品來對待了就會造成罰不當(dāng)罪。

售賣毒品的行為是違法的，若是在毒品交易的過程之中，販賣者提供的是假的毒品，此時會構(gòu)成販毒未遂，若是故意換成是假的毒品不構(gòu)成犯罪，此時可以按照情節(jié)比較輕來處理，但是若是其他情形，即使是假的毒品，此時也并不能減輕處罰。

販毒案件中毒品的數(shù)量如何認(rèn)定

販毒量刑標(biāo)準(zhǔn)是如何規(guī)定的

販毒自首可以減刑多少年