在防衛過當中有一種具體的形式是假想防衛過當，那么你是否知道什么是假想防衛過當呢？這也是屬于防衛過當的一種，所以也是有可能對行為人進行處罰的。下面，請跟隨律霸小編一起看看假想防衛過當的具體內容吧。

一、什么是假想防衛過當?

所謂假想防衛過當，是指不存在正在進行的不法侵害，但行為人誤以為(假想)存在，并對該假想侵害實施明顯超過必要限度的反擊，造成重大損害的行為。

二、假想防衛過當的罪過形式

假想防衛過當，是行為人誤認為存在正當防衛的前提事實，即“正在進行的不法侵害”，并在此基礎上進行了“明顯超過必要限度造成重大損害”的防衛行為的情形。這種場合，由于不是針對“正在進行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行為”，且“明顯超過必要限度，造成重大損害”，因此，肯定不是刑法上所允許的作為排除社會危害性事由的正當防衛，而是刑法所不允許的侵害行為。這是確定無疑的。只是，成立刑法上的犯罪，除了具有侵害行為、造成危害結果之外，還要求行為人在引起該結果時，主觀上必須有罪過即故意或者過失，否則不成立犯罪。因此，在處理假想防衛過當的時候，首要的問題就是，如何確定假想防衛過當場合下的行為人的罪過形式。對此，中外學者眾說紛紜、莫衷一是，主要有如下觀點：

(一)故意說

認為假想防衛過當的重心在于防衛過當，由于行為人對反擊行為超過防衛限度這一點有認識，因此，成立故意犯。如我國有學者認為：“假想防衛過當的行為人在主觀心理狀態上可能有兩種情況，一種是行為人直接追求的目標不僅僅是把假想不法侵害行為有效地制止住，而是要消滅不法侵害的來源，采取過當的防衛措施;另一種是行為人放任對對方合法權益的損害，不管假想不法侵害行為的性質、強度以及危害結果等，不考慮防衛限度。前者表現為犯罪的直接故意，后者表現為犯罪的間接故意。假想防衛過當的行為人在心理狀態上發生了變化，由不具有違法性的特征而變為具有違法性的特征，這樣，較之于假想防衛，假想防衛過當就引起了案件性質和法律后果的變化，一種是故意使意外事件變為故意犯罪，實現了罪與非罪的轉變;一種是使過失犯罪變為故意犯罪，實現了犯罪性質的變化。”⑾簡言之，在這種觀點看來，假想防衛的場合，行為人本應只成立過失犯或者意外事件，但由于其中摻雜的防衛過當行為中，存在行為人有意而為的情形，使得整個假想防衛過當行為的性質發生了變化，從過失犯和.意外事件轉化成了故意犯。

應當說，上述見解看到了防衛過當、特別是行為人有意實施的防衛過當行為對其誤以為存在不法侵害而實施的假想防衛的定性具有決定性影響的一面，值得肯定。但是，防衛過當行為并不總是行為人的有意而為，還存在因為行為人的過于自信或者疏忽大意以及在當時的情形下，由于高度緊張、恐懼或者驚愕，不能抗拒或者難以預見是否過當而引起的場合。將這種場合下的假想防衛過當一概認定為故意犯罪似乎不太妥當。

日本也有主張假想防衛過當成立故意犯的學說。這種學說以行為人只要對符合構成要件的事實有認識就足以成立故意的嚴格責任說為前提，認為假想防衛之類的排除違法事由的錯誤是違法性的錯誤，不排除故意，因此，假想防衛過當的場合，不管對過當事實有無認識，都能成立故意犯;只有在該種錯誤的出現屬于在所難免的場合，才能排除責任。福田平教授就持這種見解。他認為，將排除違法性事由的錯誤看作為具有否定排除故意效力的禁止錯誤，認為只有在該錯誤難以避免的場合才阻卻責任;而在能夠避免的場合，僅僅只是能夠減輕責任而已的見解，“在理論上是能夠得到支持的。”⑿關于假想防衛中的錯誤，福田教授認為：“在對作為排除違法事由的前提事實的存在具有誤認的場合，行為人對屬于構成要件的行為事實具有認識。即這種場合，行為人對符合構成要件的法益侵害有認識、容允，并且加以實現。因此，行為人在這種場合，直接面臨著該行為是不是被禁止的問題。只是，這種場合，由于行為人對作為排除違法事由的前提事實的存在具有誤認，提供了該行為是被允許的錯誤回答而已，”將對假想侵害的誤認即錯誤理解為了禁止(違法性)錯誤。另外，就檢討假想防衛是否成立過失犯的見解，他批判道：“在過失犯罪中，行為的決意，不是實現構成要件結果，而是面向刑法上不被否定的結果。這里，行為人并不直接面臨該行為是不是被禁止的問題。因此，將對作為違法阻卻前提事實的存在具有誤認的場合(這種場合，行為人認識、容允符合構成要件的法益侵害并且加以實現)看作為過失犯，在本質上是不妥當的”⒀。

福田教授的上述見解，盡管能自圓其說，但即便在日本學術界，也并沒有得到多少人的認同。因為，作為該見解前提的嚴格責任說本身存在不妥之處。受目的行為論影響的嚴格責任說認為，故意的內容就是對符合構成要件事實的認識、容忍(構成要件的故意)，而將有關排除違法性事由的認識以及違法性的意識，則作為和故意不同的責任要件，因此，該說認為，即便在由于假想防衛而殺害他人的場合，也構成殺人罪。⒁但是，一般認為，這種理解過于形式化。成立故意，行為人不僅要對符合構成要件的事實有認識，還要對作為違法性基礎的事實有認識。換言之，故意的認識內容，是“犯罪事實”即“符合犯罪類型的可罰的違法性事實”，而不僅僅是形式上符合構成要件的事實。⒂假想防衛的場合，行為人盡管具有“殺人”的意思，但其以為他所殺死的是“正在進行加害行為，依法可以被殺死的人”，這種情況下，盡管行為人具有符合構成要件事實的認識，但并沒有面臨規范的拷問。換言之，其并沒有意識到自己的行為違法，因此，將假想防衛的場合(包括假想防衛過當在內)認定為故意犯是有問題的⒃。

(二)過失說

認為假想防衛過當的重心在于行為人對作為防衛行為起因的緊急不法侵害存在誤認，本質上是假想防衛，因此，構成過失犯。如我國有學者認為，防衛過當以正當防衛為前提，即防衛過當是正當防衛的過當，不是所有的防衛行為的過當。假想防衛由于不是針對正在進行的、實際存在的不法侵害行為而發生的，缺乏正當防衛的前提條件，所以不是正當防衛，也就談不上防衛過當了，更無所謂“假想防衛過當”。無論在理論上還是司法實踐中，只認定“假想防衛”，便于統一理論認識和實踐操作。⒄該見解認為，假想防衛的場合，不可能是故意，而只能是過失，在連過失都沒有的時候，只能是意外事件。⒅我國的司法實踐也多半傾向這種觀點。如在前述“謝某某假想防衛過失致人重傷案”中，一審法院認為，被告人謝某某的行為成立假想防衛。理由是：謝某某基于臆斷，將事實上并不存在的不法侵害誤以為實際存在，出于防衛的目的致人重傷，被告人謝某某對此應當預見而未預見，屬于疏忽大意的過失，已構成過失致人重傷罪。同樣，在“蔡某某假想防衛過當案”中，蔡某某的辯護律師也認為，蔡某某的行為屬于假想防衛，假想防衛是過失犯罪，不能以故意犯罪論處，應以過失致人死亡罪論處。

確實，形式地理解我國刑法典第20條第2款，似乎可以說上述觀點合情合理。但是，仔細分析之后，便可發現其中的不足：(1)會推導出極不合理的結論來。如果說“防衛過當以正當防衛為前提”，假想防衛不是正當防衛，所以，假想防衛的場合不存在過當問題的話，則意味著假想防衛的場合，即便行為人對假想的不法侵害有意“明顯超過必要限度，造成重大損害”，也只能按照假想防衛的一般情形以過失犯處罰。這樣，就極有可能為假想防衛者的借機傷害他人之舉提供逃避公正制裁的合法借口，助長濫用防衛權的不當之風;(2)有片面之嫌。將假想防衛過當一概看作為“假想防衛”，是僅看到了該行為中的起因即“假想防衛”的一面，而沒有看到其發展過程中的“防衛過當”的另一面。防衛過當的場合，對所造成的侵害結果，行為人難以說沒有故意。如果說這種場合只是構成過失犯的話，明顯是對客觀事實的視而不見;(3)會導致處罰上的不平衡。在假想防衛過當的場合，行為人有兩個過錯(起因上的誤認和防衛限度上的誤認)，而假想防衛的場合，行為人只有一個過錯(起因上的誤認)。如果說假想防衛過當就是假想防衛，對二者一律同樣處罰的話，則明顯評價不足，會導致處罰上的不平衡;(4)“防衛過當以正當防衛為前提”的說法本身也值得懷疑。防衛過當以存在事實上的侵害為前提，但絕不是以存在正當防衛為前提。防衛過當和正當防衛是互斥關系，而不是遞進關系。行為一旦被評價為正當防衛，就決不可能是防衛過當;相反，行為一旦被評價為防衛過當，也就不可能再被評價為正當防衛了。因此，“防衛過當以正當防衛為前提”的說法有自相矛盾之嫌。既然前提已經被限定為“正當防衛”了，其中怎么可能出現“明顯超過必要限度，造成重大損害”的“防衛過當”行為呢?因此，籠統地說“防衛過當以正當防衛為前提”的觀點值得商榷。

在日本，也有認為假想防衛過當成立過失犯的見解。但這種見解的邏輯是，對過失的緊急不法侵害的誤認導致了對故意的防衛過當結果的誤認，使得行為整體具有過失犯的特征。如庭山英雄博士認為，假想防衛過當不能簡單地說就是假想防衛和過當防衛競合，解決問題的關鍵在于明確防衛過當的性質。防衛過當的本質在于其故意，假想防衛的本質在于其過失性，在防衛過當中混入過失犯的要素是沒有道理的。從這個理由出發，庭山博士認為，誤認存在緊急不法的侵害，繼而實施了超過防衛限度行為的場合，“后一行為的偏離相當性的認識，實際上來自于前一行為的誤認，如果沒有前一個誤認就沒有后一個誤認，所以從行為整體來看的話，容易將其把握為假想防衛的一種。”⒆換言之，庭山博士認為，“假想防衛過當”的場合，沒有前一對緊急不法的侵害的誤認，就不會有后面的過當的防衛行為，因此，前一個誤認對行為整體具有支配力量，使得在該行為整體上具有過失犯的特征⒇。

上述見解，對“假想防衛過當”中行為人對超過防衛限度的事實沒有認識的場合而言倒也妥當;但是，在行為人對過當事實有認識的場合，對錯就很難說了。因為，在行為人對過當事實有認識的場合，該種認識并不能被根據前一次誤認所形成的過失犯的特征所化解。此時，仍說該行為整體上具有過失犯的特征恐怕是不符合實際情況的。同時，按照上述見解，會得出不均衡的結論來。因為，在通常的、沒有假想前提的防衛過當的場合，只要行為人對過當事實有認識，就要作為故意犯處理;而按照上述見解，“假想防衛過當”的場合，即便行為人對過當事實有認識，也毫無例外地要構成過失犯。同樣都是對過當事實有認識的場合，為什么在處罰上差別如此之大?相反地，在假想防衛過當的場合，行為人具有起因上的誤認和防衛限度上的誤認兩個過錯，主觀責任更大，理當受到更重的處罰才對。因此，上述見解不僅理論上有問題，而且還會導致處罰上的嚴重失衡。

(三)二分說——本文的觀點

由于單純的故意說或者單純的過失說均有偏頗之處，因此，便出現了將上述二者兼顧的所謂“二分說”。這種學說將假想防衛和過當防衛并重，認為在行為人既對不法侵害有誤認，又對防衛的必要限度有誤認的場合，排除故意，可以成立過失犯;但行為人只是對不法侵害有誤認，而對超過防衛限度這一點沒有誤認的場合，可以按故意犯處理。

如日本學者前田雅英教授認為：“盡管存在緊急不法的侵害，但在超過了相當性的程度，而且，對該超過缺乏認識的場合”，“著眼于行為人的主觀方面，可以說該行為完全是基于正當防衛的認識而實施的，因此，難以對行為人進行譴責。故意要被否定，但在誤信行為相當的一點上有過失的話，應當成立過失犯。”前田教授將“盡管不存在緊急不法的侵害(客觀面)，但誤以為存在(主觀面)，并且超過了相當性程度的場合”即假想防衛過當的場合區分為兩種：即“誤認實施相當防衛行為的場合”和“明知超過相當性而實施行為的場合”。就“誤認實施相當防衛行為的場合”而言，前田教授認為，“盡管客觀上沒有緊急不法的侵害和相當性，但(行為人)主觀上具有與完全的正當防衛對應的意識，在有關故意的成立與否上，沒有必要將其與通常的假想防衛區分開來”，排除故意。但在“明知超過相當性而實施行為的場合”，“即便對緊急事實有認識，但只要具有過當性的認識，就不能說(行為人)具備正當防衛的主觀方面，即便是假想防衛過當的場合，有過當性的認識的話，也要成立故意犯。”(21)即認為假想防衛過當的場合，有過失犯與故意犯之分。我國也有學者認為，假想防衛過當的場合，在行為人既誤認不法侵害存在，又對防衛限度有誤認的，不得作為故意犯處理;相反地，行為人只是對不法侵害存在誤認，而對超過防衛限度沒有誤認的場合，可以作為故意犯處理(22)。

二分說是目前有關假想防衛過當的罪過形式的多數說，本文也同意這種觀點。上述單純的故意說或者過失說的問題在于，固執地堅持一種形式而排斥另一種形式，有以偏概全的嫌疑。事實上，在行為人誤認存在正在發生的不法侵害而決定進行反擊之后，假想的事實便演變為行為人實施防衛行為的動機，對于整體上的過當行為的性質已經不可能有什么影響了。假想防衛過當的整體性質，取決于后面的過當行為發生時行為人的認識(即是否認識到行為超過了防衛的必要限度)，正如“大義滅親、為民除害”的故意殺人罪當中，決定該行為性質的是殺人行為發生時行為人對于其行為及其后果是不是具有認識，而不是取決于行為人實施行為時的良好動機。

在我國，關于防衛過當的罪過形式能否包括故意，理論上尚無定論。(23)傳統學說認為，防衛過當不可能是故意，特別是直接故意，(24)但是，典型的防衛過當本身是指行為人認識到正遭受緊急不法的侵害而進行反擊，結果超過必要限度的場合。就反擊行為超過必要限度這一點，行為人完全可以具有認識，即故意。此時，雖說反擊行為具有防衛性質，行為人是出于防衛的動機，但從法條規定來看，即便是對不法侵害進行反擊的正當防衛，在程度上也有一定限制。加害人在進行不法侵害時，雖說其生命、身體等法益的保護程度降低，但既然法律明文規定，“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任”，則表明此時的加害人的生命、身體等法益的保護程度絕對沒有降低為“0”，即完全喪失，否則就不會有“應當負刑事責任”的要求了。既然如此，明知自己的反擊行為超過了必要限度，可能對加害人的生命、身體等造成重大損害，但仍然希望或者放任該種結果發生的場合，就要構成故意犯，這在理論上是沒有任何問題的。(25)我國的司法實踐也是這樣處理的，對于防衛過當致人重傷、死亡的，通常認定為故意傷害罪。如在“韓霖防衛過當案”中，一審法院認為，韓霖面對赤手空拳追趕的王某等人，在尚未遭到再次毆打的情況下，手持匕首刺中王某，其行為系防衛不適時，已超出防衛的范疇，韓霖的行為屬于防衛過當的辯護意見不當，不予支持。據此，法院判決認定韓霖的行為構成故意傷害罪，判處有期徒刑11年。相反，二審法院則認為，王某等人的不法侵害行為從圍攻韓霖時已經開始，且已達到有必要進行防衛的程度;王某等人追趕韓霖的行為，是不法侵害的持續而非中止，此時韓霖所面臨的不法侵害的威脅并未消除或者減弱，即不法侵害行為正在進行。韓霖對不法侵害人實施防衛行為是適時的、必要的。但該防衛行為已經明顯超過有效制止不法侵害行為的必要限度。判決認定韓霖構成故意傷害罪，判處有期徒刑7年(26)。

要注意的是，假想防衛過當的場合，除了故意和過失類型之外，還存在一種因為沒有罪過而不構成犯罪的類型。其存在于行為人就假想防衛和防衛過當這樣兩種違法行為均沒有罪過的場合。具體而言，就是當時的情形足以讓行為人誤認存在正在進行的不法侵害，從而激起了其本能的自我防衛動機，但在防衛的時候，“行為人在慌亂之中，根本沒有想到還有什么更溫和的方法可以使用，在防衛行為人的主觀認知中，其行為已經是符合必要性的行為。也就是說，行為人根本沒有逾越尺度的預見或者預見可能性，從而根本欠缺構成犯罪所必須具備的故意或者過失”的場合。(27)換言之，行為人在假想防衛和防衛過當的時候，均沒有任何過錯，即便發生了“重大損害”，也只能作為意外事件考慮，而不能認定為犯罪。

閱讀完上文的內容后，相信此時大家都已經清楚假想防衛過當是什么意思了吧。小編同時還帶來了假想防衛過當罪過形式的內容，希望對您有所幫助。如果你對此還有疑問的話，可以來電向我們律霸的在線律師進行咨詢。

防衛過當致人毀容如何處罰

防衛過當罪過形式分析

防衛過當定什么罪