尊敬的審判長、尊敬的人民陪審員：

根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十二條之規定，河南路德律師事務所執業律師焦占營、王金良接受本案被告人XX的委托，作為本案被告人XX的辯護人參與此案的訴訟活動。

開庭前辯護人認真研究本案的證據材料，特別是今天通過法庭調查，控辯雙方出示證據和質證，辯護人認為，鄭金檢刑追訴[2013]07號起訴書指控被告人XX構成食品監管瀆職罪的犯罪事實不能成立，適用法律直接違反中華人民共和國刑法關于溯及力的相關規定，被告人XX的職務行為無罪。

一、被告人XX不具有鄭金檢刑追訴[2013]07號起訴書指控的食品監管瀆職罪的犯罪事實，因此，XX的職務行為不構成犯罪。

鄭金檢刑追訴[2013]07號起訴書指控被告人XX于2010年1月1日至2010年12月31日期間，在鄭州市金水區慶豐糧油市場任柳林工商所派駐該市場工作人員，在此期間未能按照相關規定對袁一經營的宏大糧油商行進行監管，將295萬元劣質成品油經灌裝零售給周邊工地食堂或加價銷售給新鄉、三門峽食用油經銷企業。

這一認定事實不清，證據不足。

(一)被告人XX對慶豐糧油市場的食品安全不負有行政監督管理職責，也不具有濫用職權和玩忽職守的行為。

根據辯護人當庭出示的書面證據，被告人XX在2010年1月1日至2010年12月31日期間，不是柳林工商所派駐鄭州市金水區慶豐糧油市場的市場監管工作人員。鄭州市工商行政管理局金水分局(以下簡稱工商金水分局)和工商金水分局柳林工商所(以下簡稱柳林工商所)于2013年11月1日分別出具書面證據，證明被告人XX在2009年1月至2011年12月期間的管理區域和工作地點。

根據工商金水分局的書面證據：

2009年柳林工商所的各地段分工，被告人XX2009年負責個體經營執照的打印工作;

2010年1月1日至2010年12月31日期間，XX主管農藥市場、馬林村、徐莊村、XX到柳林工商所辦證大廳工作，其他管理人員工作分工不變。

根據柳林工商所的書面證據：2010年1月1日至2010年12月31日，柳林工商所工作人員XX主管農藥市場、馬林村、徐莊村。

這是工商行政管理機關對其自己工作人員職責的分工和工作地點的確認，柳林工商所的職責分工可以明顯的界定，2009年7月至2010年7月之間,金水區慶豐糧油市場的行政監管工作人員是XX，被告人XX在2010年1月1日至2010年12月31日期間，不是柳林工商所派駐鄭州市金水區慶豐糧油市場的工作人員，因此，起訴書認定的事實是錯誤的。

關于這一問題，辯護人注意到鄭州市金水區人民檢察院周忠斌、張文龍制作的同案被告人XX2013年7月23日供述的筆錄，證明同案被告人XX2009年、2011年和其搭檔工作，XX2010年和其搭檔工作，且工作職責和權限一樣。這一被告人供述不僅和工商金水分局、柳林派出所的工作分工相矛盾，而且和金水區慶豐糧油市場的經營戶袁一及其他商戶的證人證言相矛盾。

1、和證人袁一的供述矛盾，鄭州市金水區人民檢察院周忠斌、祁亮2013年5月15日制作的另案被告人袁一供述的證明，鄭州慶豐糧油市場辦公室的朱華是市場辦的負責人，一般工商所來檢查都是朱華負責出面協調，鄭州市金水區柳林鎮工商所在我出事之前，主要是由XX和一個女的對我們市場進行管理。這個女的是不是XX沒有證據證明。

2、卷89頁-91頁鄭州市金水區人民檢察院周忠斌、祁亮2013年5月27日制作的市場管理人朱華的證言證明，鄭州市金水區柳林鎮工商所派專人負責市場，2002-2007年是劉振學和另一個人，2007年-2012年5月是XX和一個女同志，女同志具體是誰我不清楚，他們的辦公室就在我們辦公室樓上。

3、卷81頁-87頁，鄭州市金水區人民檢察院崔華偉、祁亮2013年4月27日制作的商戶證人喬俊梅的證言證明，鄭州慶豐糧油市場辦公室的朱華、韓主任是市場負責人，一般工商所和質檢局來是韓主任負責，鄭州市金水區柳林鎮工商所派住人員在2007年-2011年3月份之間是XX和一個女工作人員，我不知道她的名字，他們辦公就在我們市場辦公室的一樓。

上述證人證言都認定XX是市場柳林工商所的工作人員，另一女的是誰他們都不清楚，因此，沒有證人證言或者其它證據可以證明被告人XX在2010年1月-12月負責鄭州慶豐糧油市場監管。

4、另外，還有公訴人出示的張耀清的證言基本和上述證人證言基本一致，沒有證明被告人XX負責管理金水慶豐市場的監管。

5、被告人XX、XX的供述也不能印證XX的供述，

被告人XX在四次供述中和今天的法庭調查中明確陳述，她在2010年期間行政管理職責是負責鄭州市黑莊農資市場。因黑莊農資市場與慶豐糧油市場位置比較近，因行政執法工作的需要，臨時才存在與XX行政執法時的配合問題，在XX黑莊農資市場行政執法時，XX也有去配合XX的執法現象，XX主管的慶豐糧油市場執法也存在其他同志前去配合的情況，

綜上，被告人XX不是金水區慶豐糧油市場負有食品安全監督管理職責的國家工作人員，不具有監管責任，也沒有濫用職權和玩忽職守的行為，不符合此罪要求的行為條件。

(二)、被告人XX依據河南省工商管理規范盡到得協助配合義務:

根據河南省工商局，2007年9月18日頒布實施的豫工商[2007]139號關于印發《河南省工商行政管理所工作規范(試行)》的通知，第二十四條規定，工商所職責是：依據相關法律、法規和規章的規定以及縣級以上工商局的授權或委托，工商所履行下列基本職責: 一、宣傳、貫徹和落實工商行政管理法律、法規和規章等。二、負責轄區內個體工商戶的設立、變更、注銷登記，辦理個體工商戶驗照，受委托辦理企業年檢以及對新設立企業進行回訪. 三、負責對轄區內的個體工商戶進行信用分類監管，建立經濟戶口，促進信用體系建設。四、核實轄區內由縣級以上工商局登記管理的企業注冊登記材料。對轄區內各類企業和個體工商戶登記備案事項進行監督管理。五、對轄區內的各類市場主體的經營活動依法進行監督管理，依法查處經濟違章違法行為。六、負責轄區內流通領域食品等產品質量的監督管理，重點加強對食品安全的監督管理。七、負責指導本轄區市場主體開展合同、商標、廣告工作，并依法進行監督管理。八、負責受理消費者申訴和舉報，依法開展本轄區消費者權益保護工作。九、按規定征收、上繳各項工商規費及罰沒款物。 十、發揮工商行政管理職能，支持服務地方經濟發展。十一、法律、法規規定和上級授權或委托的其他工商行政管理職責。第二十八條規定： 執法監管崗位職責：一、負責市場巡查工作，落實市場巡查制，對轄區各類市場主體進行巡查，做好巡查記錄。 二、負責轄區內企業、個體工商戶的經營主體資格、登記事項和年檢驗照等工作的監督管理。三、負責查處轄區內無照經營、制假售假、強買強賣、虛假廣告、商標侵權等各類違法違章案件。四、按12315投訴舉報中心(站)的指令，及時處理消費糾紛，查處消費者申訴舉報案件。五、負責轄區內經營戶規費上繳情況的檢查和規費催繳工作。 六、檢查商品展銷會、交易會、交流會主辦者(單位)的主體資格、商品質量等情況。七、加強對轄區內各類市場的監督管理，開展市場專項檢查和整治，完成市場檢查和執法任務。 八、搞好轄區“經濟戶口”動態監管信息的錄入，對行政處罰案卷及時整理歸檔九、宣傳國家有關市場監督管理法律、法規和政策。十、完成上級交辦的其它工作。第五十二條規定： 工商所要采用專項巡查和日常巡查相結合的方式，根據人員狀況，管轄范圍和工作量大小，按地域劃分巡查組，確定巡查范圍，確保不留死角。第五十三條明確規定：巡查應由兩名以上執法人員組成，并由所長明確一名負責人。巡查內容為：(一)各類市場經營主體是否具備合法的經營資格。(二)注冊資本(金)是否到位。(三)按規定懸掛或攜帶營業執照，有無偽造、涂改、出租、轉讓、出賣營業執照等違法行為。(四)各類市場經營主體使用的字號，印章是否符合規定。(五)是否按法律法規規定的經營范圍、經營方式從事經營活動。第七十一條規定：按照市場巡查的要求，定期或者不定期地對轄區食品等產品經營者進行巡查和日常監管，對發現的違法情況或突發問題，采取有效措施，依法查處和妥善處置。巡查的主要內容包括：一、查經營資格，看食品等產品經營者證照是否齊全和按要求懸掛，是否出租出借證照，是否超范圍經營。二、查進貨票證，看食品等產品經營者在進貨時是否履行了檢查驗收責任，是否索取了供貨方有關資質、發貨票等票證。 三、查經銷食品等產品，看是否有質量合格證明、檢驗檢疫證明，是否摻雜使假、以假充真、以次充好、以不合格食品冒充合格食品，是否為國家明令淘汰、失效、變質的食品. 四、查包裝標識，看食品等產品標示內容是否虛假，是否有產品名稱、廠名、廠址，是否標明食品主要成分和含量，是否標明生產日期和有效期限。五、查商標廣告，看食品等產品商標是否有侵權和違法使用行為，食品等產品廣告是否有虛假和誤導宣傳的內容。六、查市場開辦者責任，看食品等產品市場開辦者是否履行了對進場經營者資格審查的義務，經營場所內部質量管理制度是否健全和落實.(六)發布的戶外廣告、店堂廣告、印刷品廣告是否符合法律法規的規定.(七)商品標識、標注是否規范，有無經營違禁商品、過期腐爛變質商品、封建迷信品等行為。(八)有無假冒他人注冊商標或仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，擅自使用他人的企業名稱或姓名等違法行為.(九)有無欺行霸市、哄抬物價、摻雜使假、缺斤少兩等違法行為。(十)是否依法履行合同，有無欺詐行為。(十一)是否建立和落實進銷貨臺帳、索證索票等商品準入制度。(十二)是否對消費者的合理投訴及時認真處理和按規定賠償。(十三)市場開辦者是否履行服務管理職責。(十四)是否依法繳納工商行政管理費。(十五)其他應當巡查的內容。第七十一條明確規定： 按照市場巡查的要求，定期或者不定期地對轄區食品等產品經營者進行巡查和日常監管，對發現的違法情況或突發問題，采取有效措施，依法查處和妥善處置。巡查的主要內容包括： 一、查經營資格，看食品等產品經營者證照是否齊全和按要求懸掛，是否出租出借證照，是否超范圍經營。 二、查進貨票證，看食品等產品經營者在進貨時是否履行了檢查驗收責任，是否索取了供貨方有關資質、發貨票等票證。三、查經銷食品等產品，看是否有質量合格證明、檢驗檢疫證明，是否摻雜使假、以假充真、以次充好、以不合格食品冒充合格食品，是否為國家明令淘汰、失效、變質的食品。 四、查包裝標識，看食品等產品標示內容是否虛假，是否有產品名稱、廠名、廠址，是否標明食品主要成分和含量，是否標明生產日期和有效期限。五、查商標廣告，看食品等產品商標是否有侵權和違法使用行為，食品等產品廣告是否有虛假和誤導宣傳的內容。六、查市場開辦者責任，看食品等產品市場開辦者是否履行了對進場經營者資格審查的義務，經營場所內部質量管理制度是否健全和落實。

鄭州工商局2005年10月10日發布，《鄭州市工商行政管理局執法檢查暫行規定》第一條規定：本規定所稱執法檢查，是指工商行政管理機關及其工作人員根據國家法律法規和有關規定，對法人、其他經濟組織和個體經營者(以下簡稱市場主體)的登記注冊情況和生產、經營活動進行檢查。包括屬地巡查，國家及省、市布置的各種專項、行業檢查，臨時性特殊檢查，以及對涉嫌違法的市場主體進行的調查。第二條、屬地巡查是以工商所為基礎，以屬地管理為原則，對轄區內市場主體進行的日常性檢查，查看市場主體是否守法經營，有無違反工商行政管理法規行為。屬地巡查只對市場主體進行一般巡視性檢查，不得干擾市場主體正常的經營活動。巡查中發現市場主體如存在不規范行為或輕微違章行為，應進行批評指正并責令改正;

從以上有效行政管理規范的規定可以明確的看出，對于工商行政管理人員的行政執法職責，對市場檢查主體是一般性的形式意義上的檢查，行政執法的責任主體由所長明確一人負責，其他指派一人配合。結合鄭州市金水區慶豐糧油市場的實際執法配置以及工作要求，作為XX等人對食用油的巡查、檢查、抽查在其職責范圍內，均盡到了責任，不存在瀆職的情形。

三、被告人XX的職務行為沒有導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果，不符合食品監管瀆職罪客觀要件的結果條件。

《中華人民共和國刑法》第四百零八條之一規定：“負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役;造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑”。

根據這條規定，食品監管瀆職罪是結果犯，此罪的構成，在結果狀態上必須有導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的結果狀態，這是構成此罪的必要條件。結合本案的事實，不存在這兩個法定結果的必要條件。

1、根據《國家重大食品安全事故應急預案》規定，重大食品安全事故：是指食物在(食品)種植、養殖、生產加工、包裝、倉儲、運輸、流通、消費等環節中發生食源性疾患，造成社會公眾大量病亡或者可能對人體健康構成潛在的重大危害，并造成嚴重社會影響的食品安全事故。

按事故的性質、危害程度和涉及范圍，將重大食品安全事故分為特別重大食品安全事故(Ⅰ級)、重大食品安全事故(Ⅱ級)、較大食品安全事故(Ⅲ級)和一般食品安全事故(Ⅳ級)四級。這些事故必須對不特定多數人生命、健康造成或可能造成損害，出現嚴重影響社會安全的侵害事實。

本案沒有這樣的事實，起訴書也未指控這樣的事實存在。

2、公訴機關指控被告人XX的行為和另外兩名同案被告人疏于監管共同導致袁一經營的宏大糧油商行，將295萬元劣質成品油(其中50噸未經過該市場)經灌裝零售給周邊工地食堂或加價銷售給新鄉、三門峽食用油經銷企業，因此構成食品監管瀆職罪。

這一認定是否為法律上所要求的嚴重后果公訴機關并沒有明確地予以表達，辯護人認為，這一認定不僅事實不清，而且沒有法律根據認定犯罪人袁一的經營銷售數額就是法律上所要求的嚴重后果。

第一，公訴機關指控的犯罪結果是，在2009年7月至2011年7月之間，鄭州市慶豐糧油市場袁一經營的糧油商行，銷售劣質油的數額為295萬元。

結合本案的事實，三被告人存在可能配合的期間有三年：即2009年7月至2009年12月;和2010年1月至2010年12月31日;2011年1月至2011年7月這三個年度區間。依據最不利于被告人XX的證據，2010年1月至2010年12月31日，是XX配合XX工作;把起訴書認定的袁一295萬元的銷售額打包認定為被告人XX履職過程中的行為造成的結果是不實事求是的認定。

在2009年和2011年的時間，另案的犯罪人袁一銷售多少劣質油并不清楚，2010年袁一銷售多少劣質油也不清楚，XX配合監管時期袁一銷售多少，卷中沒有一個明確具體的數字，公訴人也未出示相關的證據。公訴機關用全部涉案的295萬的結果作為認定被告人XX的犯罪事實顯然屬于事實不清。

第二，起訴書所認定的2011年6、7月份，未經過該市場的50噸劣質油的價值是否包含在295萬元事實不清，沒有相關證據予以證明。

鄭金檢刑追訴(2013)07號起訴書事實求是的認定在295萬元的劣質油中，在2011年6、7月份共約50噸劣質油是由袁一聯系后，由生產者直接運到銷售商戶處，沒有經過該市場。

辯護人向合議庭提出的是，沒有進過該市場即市場監管機構在事實上根本就無法監管，我們不能把犯罪人逃避市場監管的行為歸罪于三位被告人，公訴人沒有出示證據證明295萬元不包括50噸劣質油料的價值，因此，這50噸劣質油的價值是多少不清楚，50噸劣質油的價值應當從295萬元中的銷售額中予以減去，因此，起訴書把犯罪人袁一銷售295萬元劣質油的銷售額作為認定三被告人不正確履職行為造成的損害結果存在重大結果上的不確定性，是本案事實不清的重要證據表現。

第三、沒有法律依據認定犯罪人袁一的經營銷售數額就是408條之一規定的其他嚴重后果。

根據2013年1月9日施行的最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)第一條規定了國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”的標準，即：

(一)造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上，或者重傷1人、輕傷6人以上的;

(二)造成經濟損失30萬元以上的;

(三)造成惡劣社會影響的;

(四)其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形。

解釋第八條規定，本解釋規定的“經濟損失”，是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關聯的犯罪立案時已經實際造成的財產損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費用等。

上述解釋沒有明確界定刑法408條之一規定的其他嚴重后果是如何判斷，但是有一點很清晰，就是他人關聯犯罪的銷售數額沒有認定為本案的嚴重后果。

另需特別說明的是：公訴機關指控說，袁一銷售的產品屬于有毒有害食品，或者偽劣產品，到目前為止，沒有任何一份有效證據可以證明，本案涉及銷售的油品屬于有毒有害食品或者偽劣產品，以及產品對人身造成的危害程度，更沒有一份權威專業機構的鑒定或者證明，僅僅是一個叫程江萍的證言，證明說是聽說這個油的加工材料是餐、廚、廢棄油，就這么一份孤證;對于寧波市中級法院審理期間公訴機關提供了北京市食品安全監管中心和浙江省疾病預防中心的兩份鑒定報告，因鑒定主體沒有鑒定資格，也沒有鑒定人員的簽章，因此袁一等當事人也對這兩份鑒定報告有異議，因此寧波市中級法院并沒有認定這兩份鑒定報告。因此，對于本案實涉及的油的性質沒有一個客觀的鑒定。

有根據解釋第九條規定，負有監督管理職責的國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使不符合安全標準的食品、有毒有害食品、假藥、劣藥等流入社會，對人民群眾生命、健康造成嚴重危害后果的，依照瀆職罪的規定從嚴懲處。這一規定非常清晰，是對不符合安全標準的食品、有毒有害食品、假藥、劣藥等流入社會，對人民群眾生命、健康造成嚴重危害后果的才依法處罰。

而且，無論在卷宗中還是今天的法庭調查，公訴人都沒有出示任何證據證明被告人的行為導致了什么嚴重后果的出現，危害了哪些不特定公民生命、健康，對人民群眾生命、健康造成嚴重危害，因此，此案中公訴書所列的295萬元銷售額不能作為本案的嚴重結果來認定。

四、本案適用刑法修正案八第四十九條的規定，嚴重違反中華人民共和國刑法關于不溯及既往法律效力的規定，屬于公權力的濫用。

2011年2月25日，中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過了《中華人民共和國刑法修正案 ( 八 )》，修正案八第四十九條規定，在刑法第四百零八條后增加一條，即刑法第四百零八條之一規定，即本案引用的食品監管瀆職罪。

根據2011年2月25日，中華人民共和國主席令第四十一號，刑法修正案(八)自2011年5月1日實施。

本案鄭金檢刑追訴(2013)07號起訴書指控被告人XX的瀆職犯罪事實發生在2010年1-12月，如果有瀆職行為，行為發生時中華人民共和國刑法還沒有食品監管瀆職罪的罪名。刑法修正案(八)生效后，不能依據新修法條和罪名對法律未規定前的行為進行追訴，因此，此案對被告人XX的追訴是非法的。

根據中華人民共和國刑法第十二條的規定，中華人民共和國成立后，本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律;如果當時的法律認為是犯罪的，本法不認為是犯罪的或者處罰較輕的，適用本法。

這是刑法溯及力規定的法定條款，說明我國刑法采用的是從舊兼從輕的原則，對刑法修正案(八)生效前的行為，1997年刑法因未規定食品監管瀆職罪，而刑法修正案(八)生效后認為是犯罪的，只能適用1997年刑法，對被告人XX不能追訴。

尊敬的審判長、人民陪審員：

辯護人的辯護意見就要結束了，需要向合議庭提出的是：司法機關要追究一個人的刑事責任，剝奪他的人身自由，必須按照刑事法律的規定定罪量刑。作為法律職業者坐在國徽下審理案件，肩上扛著正義，我們有義務遵守法律，正確適用法律。任何一次不公正的刑罰都會給當事人造成災難性的后果。而一次公正的判決不僅是正義的體現，法律威嚴的彰顯，更是和諧社會建立的需要，公正的判決不僅拯救當事人免遭多余的刑罰痛苦，而且使我們都終生難忘一個命題，刑法不僅要追究有罪人的刑事責任，而且更要保護不構成犯罪的人不受刑事責任追究。

最高人民法院2013年11月21日，剛剛出臺防止冤假錯案工作機制的意見，把堅持尊重保障人權原則作為第一條，河南和全國的冤假錯案給我們的警示已經很多，請合議庭在全面評估本案事實和證據的基礎上，依法以不能追訴為由宣布被告人無罪，或向檢察機關發出司法建議，要求檢察機關撤回對被告人XX的訴訟。

此致

鄭州市金水區人民法院 辯護人：河南路德律師事務所

焦占營、王金良律師

二零一三十二月六日