生產、銷售偽劣產品罪和非法經營罪是涉煙領域最頻發的兩種犯罪，他們均來源于投機倒把罪。生產銷售偽劣產品罪違反各類產品質量管理法規和工商行政管理法規，生產者銷售者在產品中摻雜摻假.以假充真.以次充好或是不合格的冒充合格的行為。

兩罪經常發生競合，但兩者不可以任意替換。它們在證據要求、立案標準、刑罰等方面有明顯區別。

1、證據要求不同

案例：在對張某銷售偽劣產品罪偵查中，A縣公安機關對涉案卷煙抽樣送檢，省煙草專賣局的檢測結論為假冒商標卷煙，在移送起訴時，被檢察機關退回補充偵查，為什么?

檢察機關退回是正確的，銷售偽劣產品罪的犯罪對象必須是偽劣卷煙，如果犯罪嫌疑人經營的卷煙是真品卷煙或僅假冒商標不偽劣的卷煙，則不構成本罪。

在銷售偽劣產品罪中，對煙草制品的鑒定結論起著至關重要的作用，如果沒有檢測報告，或者檢測報告的結論不是偽劣產品，屬于主要證據不足，案子將被退回;而非法經營罪中，犯罪嫌疑人經營的是真品卷煙還是偽劣卷煙，可能成為量刑的酌定情節，但不影響定罪。鑒定結論不是非法經營罪的必要證據，是否具有相關許可證件才是定罪的關鍵因素。另外，在非法經營罪中，違法所得數額，是否受到過行政處罰，都是定案的關鍵證據，而這些證據在銷售偽劣產品罪中，就不是主要證據。

2、刑罰不同

案例：A縣公安局和煙草專賣局在一次道路聯合檢查中，查獲趙某運輸的卷煙貨值19萬元，無煙草專賣零售許可證，無準運證，經鑒定該批卷煙為假冒商標且偽劣卷煙，在以何種罪名移送起訴時，發生爭議，你認為應該以何種罪起訴比較適宜。

趙某的行為實際上觸犯了兩個罪名，銷售偽劣產品罪和非法經營罪，屬于想象競合犯，應本著“擇一從重”的原則定罪量刑。本案貨值19萬元，如果以銷售偽劣產品罪起訴，屬于犯罪未遂，根據《刑法》第一百四十條：“銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役”，只能在兩年以下量刑，并且有法定從輕情節。如果以非法經營罪起訴，則屬于犯罪既遂，根據《刑法》第二百二十五條：“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”，可以判處5年以下有期徒刑，且沒有法定從輕情節，因此本案以非法經營罪起訴比較適宜。

根據《刑法》規定，銷售偽劣產品罪最高刑時無期徒刑，但起點刑是兩年以下，非法經營罪最高刑是有期徒刑，但起點刑是5年以下，因此對于數額剛夠立案標準的犯罪，特別是卷煙購入未銷售的情況下，顯然以非法經營罪起訴更合適，如果經營偽劣卷煙的數額特別大，有可能被判處無期徒刑的，則以銷售偽劣產品罪起訴比較適宜。

3、立案標準不同

案例：周某在A縣經營一卷煙零售店，有煙草零售許可證。黃某在B縣經營一批發店，無煙草零售許可證。2006年，周某運送香煙到B縣給黃某銷售，其中偽劣卷煙價值47000元、真品卷煙價值13000元。公安機關和專賣機關在黃某倉庫查獲該批卷煙，將周某、黃某抓獲歸案。

問：二人構成何種犯罪?

銷售偽劣產品罪是以銷售金額作為主要計算依據，根據《座談會紀要》，如果卷煙未銷售，貨值達到15萬元才能定罪;非法經營罪是以經營金額作為主要計算依據。本案如果以銷售偽劣產品罪定性，由于偽劣卷煙價值只有47000元，達不到5萬元的立案標準;如果以非法經營罪定性，非法經營數額是6萬元，已經達到立案標準，如果單純從數額考慮，二人只能涉嫌構成非法經營罪。

4、犯罪既遂和未遂的標準不同

案例：李某無煙草專賣零售許可證，因銷售“假”煙被公安機關立案偵查，查明銷售金額4萬元，另查獲尚未銷售的偽劣卷煙貨值13萬元，李某是否構成銷售偽劣產品罪，如果構成，屬于犯罪既遂還是未遂。

根據四部門《座談會紀要》，偽劣煙草制品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷售金額三倍(十五萬元)以上的，以生產、銷售偽劣產品罪(未遂)定罪處罰。偽劣煙草制品的銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的偽劣煙草制品的貨值金額合計達到十五萬元以上的，以生產、銷售偽劣產品罪(未遂)定罪處罰，李某行為已經構成銷售偽劣產品罪(未遂)。另外李某沒有取得許可經營煙草專賣品，數額在5萬元以上，根據《刑法》第二百二十五條，構成非法經營罪。可見李某已經構成犯罪，按生產、銷售偽劣產品罪定性屬于(未遂)，按非法經營罪定性屬于既遂。

銷售偽劣產品罪必須是銷售金額達到5萬元以上才構成犯罪既遂，如果購入卷煙未銷售，或者已經銷售的不足5萬元，貨值再大也是未遂;非法經營罪則不論卷煙是否已經銷售，只要存在購買、運輸、儲存、銷售中的任一環節，都構成犯罪既遂。只要煙不是從當地煙草專賣批發企業進的，不管是否銷售，都屬于犯罪既遂。