已抵押的房產能否買賣

《民法典》于2021年1月1日生效，《物權法》生效日期為2020年12月31日止，屆時此條例被《民法典》所替換，相關的司法解釋也會失效，《民法典》生效前的規定：

《中華人民共和國擔保法》第四十九條第一款規定：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況，抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”

從《擔保法》的規定來看，抵押期間，抵押人擅自轉讓抵押物的，轉讓行為應為無效。但從房產的角度來看，在房產抵押登記期間，是無法辦理過戶的，如果只是簽訂了一份買賣合同并未過戶，又能優先保證抵押權，這種簽約行為未必會侵犯抵押權人的利益。所以，在司法實踐中對于這種情況的合同效力和操作，實際上并不是一律認定無效的。

《最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》第六十七條規定：抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。

從最高院的這個司法解釋可以看出兩個重要觀點：一是發生這種轉讓抵押物的情況，得優先保護抵押權；二是受讓人可以選擇代替債務人清償債務，消滅抵押權。

也就是說，以被設定抵押權的房產為標的買賣，在充分保護抵押權人利益的前提下，可以有效。就這個觀點，《物權法》給出了更明確的結論。

《物權法》第一百九十一條規定“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”

抵押期間的房產買賣既然不宜直接認定無效，但設定抵押期間的房產未給抵押權人同意又無法過戶，如果買受人也不愿意代為清償債務，又該怎么處理呢?上述法律及司法解釋并未給出明確的結論，在實踐處理中各地處理也不太一樣，針對這個問題，在北京的司法實踐中，法院通常是如何處理的呢?依據北京高院的意見，總結起來，有以下幾點：

1、房屋抵押權存續期間，出賣人(抵押人)未經抵押權人同意轉讓抵押房屋的，不影響房屋買賣合同的效力。

2、?出賣人在合同約定的履行期限屆滿時仍未履行消滅抵押權的義務，致使買受人無法辦理房屋所有權轉移登記，買受人請求解除合同，并要求出賣人承擔相應違約責任的，應予支持；

3、出賣人在合同約定的履行期限屆滿時仍未履行消滅抵押權的義務，致使買受人無法辦理房屋所有權轉移登記，買受人要求繼續履行合同，辦理房屋所有權轉移登記，經法院釋明后仍堅持不變更的，對其訴訟請求，不予支持，但買受人同意并能夠代為清償債務消滅抵押權的除外。

4、法院可以根據案件具體情況征詢抵押權人的意見，必要時可以追加抵押權人作為無獨立請求權第三人參加訴訟。

房屋買賣本身就復雜，再牽扯到抵押那就更復雜了。所以購房人在購買前一定要了解房產的具體情況，是否被抵押，被買賣，被查封等，可以到相關的機構去證實其真實性，如果不懂如何證實，也可咨詢相關律師，律霸網也提供律師在線咨詢服務，歡迎您進行法律咨詢。