《刑法修正案(八)》第二十三條將刑法第一百四十一條第一款修改為：“生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。”所以單從法律條款論只要有銷售假藥行為就可以判刑; 但因?yàn)椤端幤饭芾矸ā返谄呤臈l也規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售假藥的，沒(méi)收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產(chǎn)、銷售藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款;有藥品批準(zhǔn)證明文件的予以撤銷，并責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)整頓;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》或者《醫(yī)療機(jī)構(gòu)制劑許可證》;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”;所以各地檢察院、法院對(duì)銷售假藥行為是否需判刑會(huì)有各自的合法尺度。僅供參考!

賣假藥是違法行為，是否判刑視案情而定，可以取保候?qū)?/a>。

《刑法》第141條規(guī)定，個(gè)人犯生產(chǎn)、銷售假藥罪的，生產(chǎn)、銷售假藥足以危害人體健康的。處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額50%以上2倍以下罰金;生產(chǎn)、銷售假藥對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處銷售金額50%以上2倍以下罰金;生產(chǎn)、銷售假藥，致人死亡或者對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處銷售金額50%以上2倍以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。 我國(guó)的取保候?qū)徶贫瓤梢灶惐葹橛⒚婪ㄏ档谋ａ屩贫龋嵌哂泻艽髤^(qū)別。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，制造、銷售假藥罪的被告人可以取保候?qū)彙?/p>

生產(chǎn)、銷售假藥罪立案標(biāo)準(zhǔn)和犯罪構(gòu)成

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生產(chǎn)、銷售假藥罪，是指生產(chǎn)者、銷售者違反國(guó)家藥品管理法規(guī)，生產(chǎn)、銷售假藥，足以危害人體健康的行為。

我國(guó)刑法第一百四十一條規(guī)定：生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;致人死亡或者對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。

一、立案標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一) 第十七條規(guī)定：

生產(chǎn)(包括配制)、銷售假藥，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

(一)含有超標(biāo)準(zhǔn)的有毒有害物質(zhì)的;

(二)不含所標(biāo)明的有效成份，可能貽誤診治的;

(三)所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍，可能造成貽誤診治的;

(四)缺乏所標(biāo)明的急救必需的有效成份的;

(五)其他足以嚴(yán)重危害人體健康或者對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的情形。

二、犯罪構(gòu)成

1、犯罪的主體要件

犯罪主體為個(gè)人和單位，表現(xiàn)為假藥的生產(chǎn)者和銷售者兩類人。生產(chǎn)者即藥品的制造、加工、采集、收集者，銷售者即藥品的有償提供者。

2、犯罪的主觀方面

犯罪的主觀方面表現(xiàn)為故意，一般是出于營(yíng)利的目的。當(dāng)然，生產(chǎn)者、銷售者是否出于營(yíng)利目的并不影響本罪的成立。

行為人的主觀故意表現(xiàn)在生產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)有意制造假藥，即認(rèn)識(shí)到假藥足以危害人體健康而對(duì)此持希望或放任的態(tài)度;在銷售領(lǐng)域內(nèi)必須具有明知是假藥而售賣的心理狀態(tài)，對(duì)不知道是假藥而銷售的不構(gòu)成銷售假藥罪。

3、犯罪的客體要件

犯罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，既侵犯了國(guó)家對(duì)藥品的管理制度，又侵犯了不特定多數(shù)人的身體健康權(quán)利。

國(guó)家制定了一系列關(guān)于對(duì)藥品管理的法律和法規(guī)，建立了一套保證藥品質(zhì)量、增進(jìn)藥品療效、保障用藥安全的完整管理制度。生產(chǎn)、銷售假藥的行為構(gòu)成對(duì)國(guó)家關(guān)于藥品管理制度的侵犯，并同時(shí)危害到公眾的身體健康。

4、犯罪的客觀方面

犯罪的客觀方面表現(xiàn)為生產(chǎn)者、銷售者違反國(guó)家的藥品管理法律、法規(guī)，生產(chǎn)、銷售假藥。違反藥品管理的法律、法規(guī)主要是指違反《中華人民共和國(guó)藥品管理法》以及為貫徹該法而制定的《中華人民共和國(guó)藥品管理法實(shí)施辦法》、《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范》等法律、法規(guī)。上述法律和法規(guī)中就藥品成分、藥品標(biāo)準(zhǔn)、藥品生產(chǎn)工藝規(guī)程、藥品經(jīng)營(yíng)條件、藥品監(jiān)督等藥品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)和管理的內(nèi)容作了明確規(guī)定。

生產(chǎn)假藥的行為表現(xiàn)為一切制造、加工、采集、收集假藥的活動(dòng)，銷售假藥的行為是指一切有償提供假藥的行為。

生產(chǎn)、銷售假藥是兩種行為，可以分別實(shí)施，也可以既生產(chǎn)假藥又銷售假藥，同時(shí)存在兩種行為。按照法律關(guān)于本罪的客觀行為規(guī)定，只要具備其中一種行為的即符合該罪的客觀要求。如果行為人同時(shí)具有上述兩種行為，仍視為一個(gè)生產(chǎn)、銷售假藥罪，不實(shí)行數(shù)罪并罰。《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》第二十三條，將刑法第一百四十一條第一款修改為：“生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。”因此，生產(chǎn)、銷售假藥罪為危險(xiǎn)犯，而不再為結(jié)果犯，不需要足以對(duì)人體健康造成嚴(yán)重后果即可定罪處罰

三、生產(chǎn)銷售假藥罪與相關(guān)犯罪的界限

1、與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的界限

以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，是指故意使用與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等危險(xiǎn)性相當(dāng)?shù)钠渌ｋU(xiǎn)方法，危害公共安全的行為。

生產(chǎn)、銷售假藥罪與該罪的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

一是犯罪客體不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪是復(fù)雜客體，即國(guó)家對(duì)藥品的監(jiān)督管理制度以及不特定多數(shù)人的身體健康和生命安全;以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的客體是單一客體，即不特定多數(shù)人的生命、健康或重大公私財(cái)產(chǎn)的安全。

二是主觀方面不相同。在生產(chǎn)、銷售假藥罪中，行為人對(duì)“足以嚴(yán)重危害人體健康”或“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”的后果，一般是間接故意，即明知自己的行為會(huì)造成“足以嚴(yán)重危害人體健康”或“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”的后果，而放任這種結(jié)果發(fā)生;在以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中，行為人對(duì)發(fā)生危害公共安全即危害不特定或多數(shù)人的生命、健康和重大公私財(cái)產(chǎn)安全的結(jié)果具有直接故意，即明知自己的行為會(huì)造成危害不特定或多數(shù)人的生命、健康和重大公私財(cái)產(chǎn)安全的結(jié)果，而積極追求這一結(jié)果的發(fā)生。

三是犯罪目的不同。在生產(chǎn)、銷售假藥罪中，行為人通常具有非法牟取經(jīng)濟(jì)利益的目的;而以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中行為人的目的就是危害公共安全，沒(méi)有牟利目的。

實(shí)踐中，如果行為人明知自己生產(chǎn)、銷售的是假藥，并且對(duì)“足以嚴(yán)重危害人體健康”或者“嚴(yán)重危害人體健康”的結(jié)果持直接故意態(tài)度，則屬于以生產(chǎn)、銷售假藥的行為方式來(lái)危害公共安全，應(yīng)構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

2、與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的界限

假冒注冊(cè)商標(biāo)罪是指違反國(guó)家商標(biāo)管理法規(guī)，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。該罪與生產(chǎn)、銷售假藥罪的主要區(qū)別有以下兩點(diǎn)：一是客體不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪的客體是國(guó)家對(duì)藥品的監(jiān)督管理制度和不特定多數(shù)人的身體健康、生命安全;假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的客體是國(guó)家商標(biāo)管理制度和他人商標(biāo)專用權(quán)。兩罪除違反的制度不同外，生產(chǎn)、銷售假藥罪危害的是人身權(quán)利，而假冒注冊(cè)商標(biāo)罪危害的是專用權(quán)利，主要是財(cái)產(chǎn)權(quán)利。二是客觀方面不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪的客觀方面表現(xiàn)為違反國(guó)家藥品管理法規(guī)，生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的行為，其中又以“足

以嚴(yán)重危害人體健康”為構(gòu)成該罪的關(guān)鍵要件;而假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的客觀方面表現(xiàn)為違反國(guó)家商標(biāo)管理法規(guī)，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為，其中又以“情節(jié)嚴(yán)重”為構(gòu)成該罪的關(guān)鍵要件。

在實(shí)踐中，行為人為了使生產(chǎn)的假藥易于銷售，往往采用假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的方法生產(chǎn)、銷售假藥，在這種情況下，假冒他人注冊(cè)商標(biāo)是行為人為達(dá)到銷售假藥的目的而實(shí)施的手段或者方法。如果生產(chǎn)、銷售假藥的行為不構(gòu)成犯罪，而假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的行為情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪定罪處罰。如果生產(chǎn)、銷售假藥的行為構(gòu)成犯罪，且假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的行為情節(jié)嚴(yán)重也構(gòu)成犯罪，屬于刑法理論上的牽連犯，應(yīng)當(dāng)采取從一重罪處斷的原則處理，而不能實(shí)行數(shù)罪并罰。生產(chǎn)、銷售假藥罪的最高刑是死刑，而假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的最高刑是7年有期徒刑，因此一般情況下應(yīng)當(dāng)按生產(chǎn)、銷售假藥罪定罪處罰。

3、與非法經(jīng)營(yíng)罪的界限

非法經(jīng)營(yíng)罪是指違反國(guó)家規(guī)定，從事非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。其客觀方面包括五類行為：一是未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品;二是買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件;三是在國(guó)家規(guī)定的交易場(chǎng)所外非法買賣外匯;四是未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù);五是其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)管理秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。

生產(chǎn)、銷售假藥罪與非法經(jīng)營(yíng)罪在犯罪客體和犯罪客觀方面的區(qū)別比較明顯，易于把握和判斷，且一般情況下，兩罪不會(huì)出現(xiàn)競(jìng)合。但非法經(jīng)營(yíng)罪客觀方面第一類行為與生產(chǎn)、銷售假藥罪尤其是銷售假藥罪時(shí)常出現(xiàn)想象競(jìng)合，即實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的行為人無(wú)證經(jīng)營(yíng)假藥行為。具體包括兩種情形：一種是行為人未經(jīng)藥品監(jiān)管部門批準(zhǔn)且未授予《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》而銷售藥品的行為，其中包括部分假藥，且情節(jié)嚴(yán)重，足以危害人體健康的。筆者認(rèn)為，此種情形屬于既構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，也構(gòu)成銷售假藥罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。另一種是行為人未經(jīng)藥品監(jiān)管部門批準(zhǔn)且未授予《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》，而專門生產(chǎn)、銷售假藥的行為，且足以危害人體健康的。筆者認(rèn)為此種情形定生產(chǎn)、銷售假藥罪為宜。理由：一是生產(chǎn)、銷售假藥罪的法定最高刑為死刑，而非法經(jīng)營(yíng)罪的法定最高刑為15年有期徒刑，一般情況下按刑罰較重的罪處斷比較合適。二是非法經(jīng)營(yíng)罪客觀方面第一種情形“未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品”中的“專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品”，從立法本意來(lái)說(shuō)應(yīng)當(dāng)是指真品，而非假冒品。

綜上所述，生產(chǎn)銷售假藥罪流水800萬(wàn)初犯的不會(huì)看是否為初犯，只要涉案重大且對(duì)他人人身財(cái)產(chǎn)造成傷害的都會(huì)追究責(zé)任，不過(guò)是否為假藥也有相應(yīng)的條件，含量不合格的或者不含有效成分的都屬于假藥。更多問(wèn)題歡迎留言咨詢。

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