動產浮動抵押盡管有不同于固定財團抵押的特點,但是其性質上屬于擔保物權,且屬于約定的擔保物權卻沒有爭議。依據《物權法》第176條,動產浮動抵押擔保(物的擔保)與保證擔保(人的擔保)共同擔保同一債權的情形就是理所當然的了。動產浮動抵押擔保與保證擔保競存的情形大致有以下情形:
1.債務人提供的動產浮動抵押擔保與第三人保證擔保競存
對于這種情形可以直接適用《物權法》第176條即可。
2.第三人提供的動產浮動抵押擔保與第三人保證擔保競存
對于這種情形也可以直接適用《物權法》第176條即可。
3.債務人、第三人各自提供的動產浮動抵押擔保與第三人保證擔保競存
這種情形就物的擔保與人的擔保適用《物權法》第176條,一般說來沒有問題。問題在于,債務人與第三人提供的動產浮動抵押競存時,應當適用何種規則,《物權法》沒有明確規定。[xxix]筆者以為,這種情形屬于共同動產浮動抵押。從屬性上講,應當屬于共同抵押的一種類型。共同抵押又稱為連帶抵押,是指為擔保同一債權,而于數個不同財產上所設定的抵押權。其構成須具備兩個要件:其一,抵押標的物為數個而非一個。至于抵押財產的性質,以及數個抵押財產是由不動產、動產還是不動產用益物權所構成,在所不問。其二,數個抵押財產所擔保的對象為同一債權。因所擔保的債權的同一性,共同抵押中的債權人即抵押權人也只能是同一人。而抵押人是一人還是數人,是債務人本人還是其他人,構成共同抵押的數個財產是同一抵押人的財產還是不同抵押人的財產,則均不影響共同抵押的成立;共同抵押權可以就數個抵押財產一并設立,也可以先后分別設立。共同抵押的標的是數項財產,且數項財產是各自獨立的,而不是集合在一起視為一物,因此,它與固定財團抵押將多項財產集合為一體而成立一項抵押權不同。不同的抵押人為擔保債務人的同一債務而分別設定抵押所構成的共同抵押為共同抵押典型和復雜的情形。[xxx]最高人民法院《適用擔保法解釋》第75條對共同抵押規則設有規定。債務人、第三人各自提供的動產浮動抵押擔保同一債權完全符合共同抵押的特征,所以,是共同動產浮動抵押。既然《物權法》對此無具體規定,則應當適用最高人民法院《適用擔保法解釋》之規定。即適用如下規則:①債務人、第三人各自提供的動產浮動抵押財產負擔的金額以特約作了明確限定,則應以各該抵押財產應負擔的金額,各自承擔其擔保責任。此種情形,類似于按份共同保證,惟其為物上按份而已。②如果債務人、第三人各自提供的動產浮動抵押財產未限定負擔的金額,抵押權人原則上應當先就債務人本人提供的抵押財產變價受償。理由是:其一,其與《物權法》第176條規定原理相同。債務人為本位債務承擔者,第三人是在擔保債務人的債務,債權人(抵押權人)對債務人享有動產浮動抵押權而不行使,卻轉而行使對第三人的擔保物權,于通行觀念所不接受,也有違公平精神;債權人如果選擇行使對第三人的動產浮動抵押權,則在第三人承擔擔保責任后發生對債務人的追償權,這將增加成本支出。[xxxi]其二,參照最高人民法院《適用擔保法解釋》第75條第1款“同一債權有兩個以上抵押人的,債權人放棄債務人提供的抵押擔保的,其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任”、《物權法》第194條第2款“債務人以自己的財產設定抵押,抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的,其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任,但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外”之規定,債權人沒有向債務人主張動產浮動抵押權就應當解釋為其放棄債務人提供的動產浮動抵押。由此,債權人只能首先就債務人提供的財產優先受償,不足部分才能向第三人主張抵押權。第三人承諾仍然擔保的除外。[xxxii]
4.債務人、第三人各自的動產浮動抵押擔保與第三人共同保證擔保競存
該情形應當分別適用上述第1、2、3種情形。共同保證擔保,是指數人對同一債務的履行所提供的保證,即為共同保證。根據各保證人的保證份額及其相互關系不同,共同保證又分為按份共同保證與連帶共同保證兩種基本形態。其順位及責任承擔,應依據《擔保法》第12條、最高人民法院《適用擔保法解釋》第19條、第20條、第21條規定處理。
需要說明的是:動產浮動抵押人在向債權人提供動產浮動抵押后,能否再向其他債權人提供保證擔保?抵押人在提供抵押擔保的同時,再向其他債權人提供保證擔保,是抵押擔保和保證擔保均是約定擔保的必然結果。由此,動產浮動抵押人在提供抵押的同時,再向其他債權人提供保證擔保是理所當然。但是其責任承擔有特殊性,即債務人保證擔保的責任財產不包括債務人(即動產浮動抵押人)現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品,除此之外的財產屬于保證人的責任財產。
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