我國《擔保法》第49條對已辦理登記的抵押物的轉讓有所限制,而承包人的法定抵押權因不需要辦理登記,所以,發包人的轉讓行為只要不影響承包人的優先受償權,發包人可以轉讓建設工程而不受限制。實際上,由于抵押權的追及效力,建設工程不論被轉讓給何人,作為法定抵押權人的承包人都可以追及之而行使優先受償權。而且由于抵押權具有不可分性,不論建設工程被全部還是部分轉讓,承包人都可以追及之并就整個建設工程行使優先受償權.這對于商品房開發來說,具有特別意義,因為商品房總是被分成若干單位出售。這種分割不影響承包人就整個工程行使權利。
因為建設工程被轉讓后,承包人還可以追及之并行使其法定抵押權,買受人對建設工程的支配權便很不穩固。如果發包人向承包人支付了價款,那么法定抵押權消滅,買受人對于建設工程的支配并無負擔;但是,如果發包人不支付價款而致使承包人行使法定抵押權,則買受人對于建設工程的支配地位必然發生動搖。可見,買受人對于建設工程的支配地位,在相當程度上依賴于發包人對工程價款的清償。那么買受人有什么方法可以救濟其不穩固的權利呢?一般來說有如下兩種方法:一是權利瑕疵擔保請求權。例如我國《合同法》第150條規定:“出賣人就交付的標的物,負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務。”基于此,買受人可以請求出賣人除去抵押權。二是代位清償或滌除權。
例如《瑞士民法典》第827條規定:“(1)土地債務人非抵押債權的債務人時,有權以債務人清償債務的相同條件解除抵押權。(2)土地所有人向債權人清償債務后,債權移轉至土地所有人。”依此規定,買受人有權代原債務人清償債務而使抵押權歸于消滅,并代位取得債權。《日本民法典》規定有滌除權制度,其效果同瑞士法的規定大同而小異。我國立法僅規定了權利瑕疵擔保制度,它是債權法上的制度,不能對抗抵押權,而且根據《合同法》第151條規定,出賣人承擔權利瑕疵擔保責任的前提是買受人在訂立合同時不知道或不應當知道第三人對買賣的標的物享有權利。這對買受人來說比較不利。因為證明不知道法律規定而支持自己的主張往往不會成功.而代位清償或滌除權制度可以直接產生抵押權消滅的效果,對買受人能起到一定的保護作用。因而我國未來的物權立法應當規定。
就承包人的法定抵押權和對預售商品房的請求權而言,有人認為,如果二者發生沖突,應當以成立時間之先后定其優先次序。(注:張*文:《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》,載《法商研究》2000年第3期,第107頁。)
筆者認為,這是很不妥當的。因為我國《城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》雖然規定商品房預售合同應當備案,但僅僅是備案而已,和預告登記有著根本差異,它根本不具有預告登記的功能,而且法律也沒有規定這種備案的效力,更何況我國現行立法尚沒有預告登記的規定,所以,根據物權法定原則,商品房預售請求權不具有物權效力,不能對抗承包人的法定抵押權。如果二者有沖突的話,不論成立先后,都是承包人的法定抵押權優先。
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