一、抵押并未消滅所有權的轉讓權能

融資租賃期間，租賃物所有權需要從出賣人轉移至出租人，這是構成融資租賃關系的基本要求。而如果租賃物上業已存在抵押權，抵押人能否轉讓抵押物?答案是肯定的。首先，從法理上看，設定抵押登記后，抵押人作為所有權人，其并未喪失所有權占有、使用、收益、處分四大權能，仍可以處分租賃物;其次，從現實情況看，由于交易成本、交易習慣以及動產以占有為公示要件的屬性等，抵押物還是很容易被受讓人基于權利外觀信賴，支付市場價格購買，并實際占有使用，同時，允許抵押物交易，也有利于盤活資產，優化債務人現金流，便于提前結清債務;再次，從法律規定看，抵押物轉讓并未被法律所禁止。

抵押人可以轉讓租賃物，是否意味受讓人能夠當然取得所有權?

對于已辦理登記的抵押物。按照《擔保法》第四十九條第一款的規定，“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”對于上述問題，擔保法給出了答案：一是擔保法并未禁止轉讓抵押物，只是規定應通知抵押權人(不需征得其同意，轉讓人不同意的，可以立即行使抵押權，阻礙其發生)，同時應告知受讓人，由受讓方自行決定是否購買、是否承擔標的物的權利瑕疵風險。這一規定，有利于加速物的流轉，促進市場交易，也符合意思自治的民法精神。二是未經通知的，轉讓行為無效，不發生所有權轉移(擔保法司法解釋對該項做了一定程度的補充，下有述及)。這里的轉讓行為無效，是轉讓物權行為的無效，不發生物權變動的法律后果，抵押權人有權追回抵押物，要求受讓人返還;而非轉讓合同的無效，根據我國債權行為與物權行為分離的立法模式，合同的效力與物權轉讓行為的效力應當分別判定，合同無效與否，應當按照《合同法》第五十二條等關于合同無效的規定進行判斷。三是物權轉讓行為無效的法律后果通常是合同解除。在轉讓合同有效，而物權轉讓行為無效的前提下，實際上，受讓人無法基于合同這一有效的債權行為取得物權，債的履行無法實現，因此，按照合同法的規定，受讓人可以基于合同無法履行，要求解除合同，并依據轉讓合同要求轉讓人承擔違約責任。

如果覺得以上三點晦澀，記住下面這句話就可以：抵押物可以轉讓，但應通知抵押權人或受讓人，未通知的，轉讓合同有效，物權轉讓行為無效，受讓人無法憑借有效合同取得物權，可以解除該合同并要求轉讓人賠償以實現權利救濟。

對于未辦理登記的抵押物。《擔保法》第四十九條未對未作登記的動產抵押做出規定，我們認為，動產抵押未作登記的，抵押權生效，但不產生對世權，不能對抗第三人，只在抵押人和抵押權人之間產生約束力，該等情況下轉讓的，受讓人可以以善意取得對抗抵押權人，取得完整所有權，抵押權人產生損失的，可以就物的轉讓價款向抵押人行使物上代位權，要求優先受償，或者直接要求賠償，而不能阻撓物的轉讓或者直接向受讓人主張損失賠償;不動產抵押未作登記的，則不發生抵押的物權效力，不在本文討論之列。

二、轉讓已登記抵押物的三大法律后果

根據擔保物權的相關規定，抵押人轉讓已經辦理登記的抵押物的，產生三大法律后果：一是抵押權人對抵押人的物上代位權;二是抵押權人對受讓人的追及權;三是受讓人對抗追及權的滌除權。其中，代位權或追及權都屬于實現抵押權的手段;追及權和滌除權屬于相伴相生的權利，我們放在一起分析。

關于物上代位權。物上代位權是指擔保物權的效力及于擔保財產因損毀、滅失所得賠償金等代位物上，抵押權人可以就該等代位物優先獲償。抵押權是把握抵押物的交換價值的權利，屬于一種價值權，因此，抵押物的形態或性質上發生變化時，只要仍能維持其交換價值，抵押權的效力也就及于抵押物的代位物。物上代位權是抵押權物權效力的延續。物上代位權主要有兩種實現情況：一是抵押人的所有權被動消滅，主要是抵押物毀損、滅失及被征收的。《物權法》第一百七十四條規定“擔保期間，擔保財產損毀、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。”二是抵押人的所有權主動消滅，主要是抵押物被轉賣的。如果抵押物轉賣的，按照《擔保法》第四十九條第二款的規定，抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。換句話說，抵押人在未清償債務或者未留足足以清償債務的數額前，不得使用轉讓抵押物的價款，抵押權人可以就抵押物轉讓價款行使物上代位權。

關于追及權和滌除權，《擔保法》司法解釋第六十七條規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權;取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。”由此來看，該條司法解釋對擔保法第四十九條做了一定細化和補充：首先，抵押物轉讓的，不能侵害已在先登記的抵押權。擔保法第四十九條轉讓無效并非當然無效，只有在抵押權人或者受讓人主張無效時，法院才可以確認無效。而無論轉讓是否已被法院確認無效，已登記的抵押權都可以根據司法解釋的這一條受到法律保護，可以追及物之所在，要求拍賣、變賣抵押物并優先受償，而不論抵押物轉讓幾手、所處何地，受讓人均無法對抗抵押權人。其次，面對抵押權人的追及權，受讓人享有滌除權。抵押權人未主張轉讓行為無效的，受讓人對抵押物的所有權可能始終處于不穩定狀態，為消除這種情況，維護交易穩定，法律賦予受讓人滌除權，其可以代替抵押人清償全部債務，消滅抵押權，以獲得完整的所有權(對擔保法第四十九條是一定程度的補充)。而受讓人行使滌除權的，勢必額外支付滌除款項，對于該等額外付出的款項，受讓人有權要求抵押人賠償。當然，如果不愿意行使滌除權的，那好，繼續適用擔保法第四十九條的規定，轉讓行為無效，受讓人不能取得抵押物所有權。同時，因為轉讓合同無法實際履行，受讓人可以籍此要求解除合同，轉讓人賠償損失。

追及權和滌除權，與《擔保法》第四十九條放在一起理解就是：抵押物可以轉讓，但應通知抵押權人或受讓人，未通知的，轉讓合同有效，物權轉讓行為無效，不妨礙抵押權實現;物權轉讓無效并非當然發生，需要抵押權人或受讓人向法院主張，同時，受讓人也可以通過行使滌除權消滅抵押權，進而使物權轉讓行為有效;未行使滌除的，受讓人無法憑借有效的轉讓合同取得物權，可以解除轉讓合同并要求轉讓人賠償損失。

三、融資租賃中權利沖突的具體處理和救濟

抵押物可以轉讓，但產生物上代位權、追及權和滌除權三大法律后果，導致轉讓人(抵押人)、受讓人、抵押權人的權利義務沖突。對于三大主體權利沖突的具體處理和救濟，前文已有述及，下面我們結合融資租賃業務做進一步探討。

(一)標的物成為租賃物前已設置抵押

對于出租人來說，在標的物成為租賃物之前，查詢其是否存在抵押，往往不可或缺，但是，由于動產抵押登記的復雜性和非強制性，各地情況不一，加之查詢與登記存在時間差等客觀因素，查詢并不能保證萬無一失。而有時，出租人處于成本等各方面考慮，也確實未進行查詢。

對于融資租賃開始后，發現租賃物早已存在抵押的，可按照以下情況處理:一是抵押權已登記的，按照“轉讓已登記抵押物的三大法律后果”處理，出租人可以與抵押權人、轉讓人簽訂共同協議，行使滌除權以取得所有權用于融資租賃。而現實中，出租人往往出于經濟和風險控制的考慮，不會行使滌除權，該等情況下，物權轉讓行為被法院確認無效后，出租人無法取得租賃物所有權，融資租賃關系不成立，按照實際構成的法律關系確定各方權利義務;抵押權不消滅，抵押權人仍可就抵押物主張實現抵押權。二是有抵押合同無抵押登記的，抵押權仍有效力，僅約束抵押合同雙方，出租人取得完整所有權，抵押權人的損失可以要求抵押人賠償，不能向出租人主張，抵押權對出租人及融資租賃關系均無影響。三是如果登記錯誤導致受讓人查詢無結果的，出租人取得所有權，抵押權人可以要求登記機關承擔賠償責任或向抵押人主張權利。四是如果登記機關不予查詢的，受讓人可以提起行政復議或訴訟，要求政府信息公開。

(二)標的物成為租賃物后設置抵押

租賃物被承租人占有期間，承租人在抵押物上擅自設置抵押并已登記的，按照《物權法》第一百零六條，符合善意、合理對價、已登記或交付條件的，抵押權人可以善意取得抵押權。而擅自設置抵押權，一般屬于融資租賃合同中的重大違約事項，出租人可以主張違約責任;即使合同中未作約定，承租人不能及時滌除抵押的，按照融資租賃司法解釋第十二條，出租人仍然可以要求解除合同。對于解除合同的法律后果，按照司法解釋第二十二條的規定，主要有兩項：一是收回租賃物，二是賠償損失。

出租人取回租賃物與善意抵押權人的抵押權是否存在沖突?答案是否定的，租賃物所有權本就屬于出租人，取回租賃物只是導致租賃物設置場所、使用人和實際控制人變更，并未影響租賃物的價值、權屬和形態，并未對抵押權產生影響。因此，取回租賃物，并未涉及物的交易價值的實現，與抵押權不存在沖突。

取回租賃物后，必然涉及到出租人損失的計算和賠償，按照司法解釋，賠償損失范圍為全部未付租金及其他費用與收回租賃物價值的差額，租賃物折價款應當填補出租人的租金等損失。而此時，具備抵押權實現條件的，抵押權人可以要求對租賃物實現抵押權，這就產生了抵押權人與受讓人(出租人)的權利沖突。對于該沖突，從法律規定、制度價值和優先性來看，由于善意取得主要系為了保護交易秩序和安全、穩定性和便捷性，維護公序良俗和信賴利益，處于優先保護位置，故善意抵押權人應當優先受到保護，可以優先行使抵押權，就租賃物拍賣、變賣價款優先受償。該價款超過抵押權部分的，歸出租人所有，不足部分的，由債務人(即抵押人、轉讓人)補足。對于出租人來說，租賃物折價款超出抵押權的部分，歸其所有，若不足以彌補全部未付租金和其他費用的，承租人應繼續清償。而至于租賃物取回前已被拍賣、變賣的，租賃物取回的價值視為0，無法沖抵租金及其他損失，承租人的賠償范圍應為全部未付租金及其他費用之和。

由上，一旦遭遇抵押物，融資租賃關系很可能被認定為不成立，租賃物的租金保障功能也勢必被極大削弱。

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