建設工程的發包人為了融通資金,常常將尚未建造或正在建造的建筑物抵押給銀行,以獲取銀行貸款,這就是在建工程抵押。工程款的優先受償優先與抵押貸款所發生的抵押權,正是這一新的法律制度對銀行資金運作產生的最大的沖擊,一旦發包人不能及時還貸,銀行主張實現抵押權時,發包人同時還拖欠承包人的建設工程款,這時銀行的抵押權與建設工程款優先受償權并存,發生沖突。
首先,在建工程抵押權和建設工程款優先受償權的客體是同一客體。前文已經述及,在建工程抵押權是房地產開發企業為獲得銀行的貸款以正在建設的工程及所附著的土地使用權為擔保物,銀行所享有的一種權利,該權利的標的物是正在建設的工程項目。建設工程款優先受償權的客體也是該工程,在發包人到期不能償還承包人的工程款時,承包人可以通過協商,向法院申請拍賣該工程等形式獲得工程款。其次,在建工程抵押權與建設工程款優先受償權保護的主體不同,這就導致了主體利益的沖突。在建工程抵押權保護的主體是貸款人的利益,是貸款人的經營權;建設工程款優先受償權保護的主體是承包人及其工人的生存權。在同一標的物上存在著經營權和生存權兩種不同性質的權利,而這兩種權利在在建工程抵押和建設工程款優先受償之間又不能共生,這就產生了經營權和生存權的沖突。
再次,兩種權利行使的時間上的不一致性。在建工程抵押權作為一般的抵押權,當債務人不按合同的約定履行義務時,債權人就可以行使該權利,在行使的時間要求上,沒有過多的限制,只要債務人不履行義務,債權人就可以隨時將該在建工程通過折價、拍賣等方式變價。承包人主張優先權的時間必須滿足以下條件:一是發包人未按約定支付價款;二是承包人催告發包人在合理期限內支付價款;三是發包人逾期未支付價款。發包人不支付價款的,承包人不能立即將該工程折價、拍賣,而是應當催告發包人在合理的期限內支付價款。如果逾期不支付才能將該工程折價、拍賣。如果在建工程抵押權人在債務人不履行義務時就行使了抵押權,將在建工程處分了,那么承包人的建設工程款優先受償權就有可能因權利所指向的標的消滅而無法行使。
由于工程價款優先受償權制度的建立和正式實施,使銀行的在建工程抵押權就位列次席,只有當債務人優先清償承包人的工程價款后,才能優先于一般債權等到清償,這就給抵押權人特別是銀行帶來巨大的風險,這也是人民法院需要平衡銀行和承包人之間的利益沖突的一個困境。
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