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寧波
尋找中國浮動抵押制度的缺陷和不足
【關鍵詞】：浮動抵押;凍結;接管人
一、浮動抵押制度的宏觀介紹
早年英國的成文法中沒有浮動抵押的概念和法律制度。浮動抵押的概念和制度得以在19世紀50年代以后在英國產生,得益于英國判例法中獨特的制度特征,英國法官運用其法律解釋權,為浮動抵押在英國發展奠定了法律基礎。
標志著浮動抵押制度在英國法上正式得到承認的是1870年的RePanama,NewZealandandAustralianRoyalMailCo一案的判決。該案中當事人之一的債務公司于1866年發行了以其公司全部財產(undertaking)為擔保客體的公司債券(debenture)。上訴法院認為:當公司后來清算時,上述擔保變成為公司擁有的資產之上的特定擔保,因此債券持有人居于一般債權人之前優先受償。Gifford法官解釋說:“在本案中,我毫不猶豫地判定:undertaking一詞乃意指包括擔保設定時已存在及設定后公司所取得的財產在內的公司總財產。我將本案中公司債券的目的及意義解釋如下:即undertaking一詞當然意味著公司繼續存在,公司債券持有人除已屆清償期的利息或原債權未受支付外不受干涉。我認為本案中擔保的意義及目的是:公司于該期間繼續存在,并于該期間公司在通常狀態下繼續其營業時,公司債券持有人既不得請求任何中間利益的計算,亦不得干涉公司任何財產。”[1](P110)
最權威也是被引用最多的對浮動抵押理解當數1903年英國上訴法院法官羅-默在審理約克郡毛紡機協會一案時闡述的浮動抵押的三個特征,即(1)它是以公司目前存在的或將來存在的某一類資產或全部資產為基礎的擔保;(2)在正常經營過程中,這些資產的形態會隨著時間的變化而變化;(3)除非債券持有人提出利用擔保資產償債的請求,否則公司可以運用所擔保的資產進行正常的經營活動。[1](P112)盡管在實踐中,當事人訂立擔保協議時的措辭可能千變萬化,但法官總是要依據這三個特征去做出該擔保是否是浮動擔保的判斷。
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