保證人并不是債權債務合同的當事人,是不能對債權人簽訂欠條的。
保證人與主債權人的關系
(1)債權人的權利
債權人對保證人享有請求承擔保證責任(履行保證債務)的權利。該權利的行使以主債務不履行其債務為前提,以保證責任已屆承擔期為必要。在一般保證中,保證人有權主張先訴抗辯權。在連帶責任保證中,保證人無先訴抗辯權,但有主債務已適當履行或相應責任已經承擔的抗辯權。
債權人的權利的行使因單獨保證和共同保證而有所不同:
第一,兩個以上保證人對同一債務同時或分別提供保證時,各保證人與債權人沒有約定保證份額的,應當認定為連帶共同保證。連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的,法院不予支持。
第二,連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的,債權人可以要求債務人履行債務,也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。連帶共同保證的保證人承擔保證責任后,向債務人不能追償的部分,由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔,沒有約定的平均分擔(對此《擔保法》的規定是:已經承擔保證責任的保證人,有權向債務人追償,或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額)。
第三,按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任后,在其履行保證責任的范圍內對債務人行使追償權。
(2)保證人的權利
保證人對債權人不享有請求給付的權利,所享有的只是抗辯權或其他防御性的權利。具體包括:
第一,主張主債務人對于債權人所有的抗辯或其他類似的權利。保證人所可以主張的主債務人的抗辯權,例如時效完成的抗辯權、同時履行抗辯權、不安抗辯權、先訴抗辯權等。即使債務人放棄上述抗辯權,保證人也有權主張,因為保證人主張主債務人的抗辯權并非代為主張,而是基于保證人的地位而獨立行使。保證人可以主張的主債務人的其他類似權利有撤銷權和抵銷權。
第二,基于保證人地位特有的抗辯權,即先訴抗辯權。一般保證的保證人享有此項權利。《擔保法》第17條第2款規定:“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁,并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,對債權人可以拒絕承擔保證責任。”學者認為,應將“就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前”解釋為“就債務人財產依法強制執行無效果前”,包括執行結果不能清償債務或不足清償債務諸情形,例如拍賣主債務人的財產無人應賣,或拍賣所得價款僅能清償一部分債務,或者主債務人雖有財產卻不知其所在等。
先訴抗辯權既可通過訴訟行使,也可以在訴訟外行使。但在下列情況下不得行使:
其一,債務人住所變更,致使債權人要求其履行債務發生重大困難。此處所謂重大困難情形,包括債務人下落不明、移居境外,且無財產可供執行。住所變更的時間,必須是在保證合同成立之后,而不能是成立之前或當時。
其二,法院受理債務人破產案件,中止執行程序。債權人于此期間不能從主債務人處獲得滿足,甚至將來也是如此,只有保證人實際承擔保證責任才會實現債權,于是法律不允許保證人行使先訴抗辯權。
其三,保證人以書面形式放棄先訴抗辯權。
第三,基于一般債務人的地位應有的權利。保證人是債務人,因而應享有一般債務人的權利。例如,保證債務已經單獨消滅時,保證人有權主張;保證債務未屆清償日期,保證人有權抗辯;保證合同不成立、無效或被撤銷致使保證債務不存在時,保證人有權主張不負保證責任;保證債務超過訴訟時效期間時,保證人亦可拒絕負責。
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