徐某、溫某與賴某相識。2014年5月1日，溫某與賴某經(jīng)協(xié)商確定借款金額為10萬，由溫某向賴某借款。因資金不足，雙方口頭約定一周后即5月8日前支付該款。該約定過程，徐某在場。同日，溫某向賴某出具了一份金額為10萬元的借條，約定借期三個月，徐某作為保證人在該份借條上簽了名。5月6日，徐某通知溫某、賴某，其不對該款承擔保證責任，溫某、賴某未予理會。5月8日，賴某按約出借款項10萬元。借期屆滿后，溫某未歸還分文借款，徐某亦未履行保證責任。2014年10月21日，賴某向法院提起訴訟，請求依法判令溫某歸還借款10萬元，徐某對該款承擔連帶清償責任。

溫某辯稱，其對賴某的訴請無異議，但因經(jīng)濟困難，無力償債。

徐某辯稱，因其已在借款10萬元實際交付前明確表示不對該款承擔保證責任，該意思表示已發(fā)生效力，其無需對該款承擔連帶清償責任，請求駁回賴某對其的訴請。

【分歧】

本案的爭議焦點是，徐某是否有權(quán)請求解除擔保合同。對此存在兩種觀點。

第一種觀點認為，徐某作出撤回保證承諾的意思表示時，借款10萬元尚未交付，對應(yīng)的借貸關(guān)系雖然成立，但并未生效，徐某有權(quán)請求解除擔保合同。《合同法》第二百一十條規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效”。合同自其訂立時成立，但民間借貸合同系實踐性合同，其生效必須滿足貸款人向借款人實際交付了所借款項的條件。具體到本案，徐某作出撤回保證承諾的意思表示時，借款10萬元未實際交付，借款合同尚未生效，擔保合同是主合同即借款合同的從合同，主合同尚未生效，從合同亦未生效。擔保合同未生效，徐某作為保證人自然有權(quán)作出撤回保證承諾的意思表示，該意思表示有效。

第二種觀點認為，借款10萬元雖未實際交付，但徐某并不享有任意解除擔保合同的權(quán)利，其仍應(yīng)對借款10萬元承擔連帶清償責任。徐某在借款10萬元實際交付前撤回保證承諾，但并未征得賴某的同意，擔保合同雖未生效，但并非無效，而是效力待定，當合同約定的條件達成時，合同即生效。在賴某按照約定于5月8日向溫某出借款項后，對應(yīng)的擔保合同開始生效，徐某不能免除對借款10萬元承擔保證責任的義務(wù)。

【評析】

筆者同意第二種觀點，徐某應(yīng)對溫某的借款10萬元承擔保證責任。理由如下：

一、保證人在借款交付前并不享有任意解除擔保合同的權(quán)利。

《合同法》第九十三條第二款規(guī)定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。”第九十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;(二)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);(三)當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;(四)當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;(五)法律規(guī)定的其他情形。”第九十六條規(guī)定：“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當通知對方。合同自通知到達對方時解除。”本案中，徐某作為擔保合同的當事人，并未與債權(quán)人約定解除擔保合同的條件，同時，本案也不存在徐某享有解除擔保合同的法定情形，其單方通知撤回保證承諾并不必然產(chǎn)生解除擔保合同的效力。

二、借款交付前擔保合同的效力并非無效，而是效力待定，后因借款10萬元已按約實際支付，擔保合同自借款合同生效開始發(fā)生法律效力。

《擔保法》第十三條規(guī)定：“保證人與債權(quán)人應(yīng)當以書面形式訂立保證合同。”擔保合同應(yīng)以書面形式訂立，其變更、解除也應(yīng)當以書面形式。擔保合同系債權(quán)人與保證人訂立的合同。本案并無證據(jù)證明債權(quán)人對保證人撤回保證承諾的意思表示予以同意，雙方未對擔保合同進行書面變更或解除。徐某作為保證人在借條上簽了名，應(yīng)視為其對債務(wù)人的借款承擔連帶清償責任，該擔保合同自徐某簽名時已成立。在借款實際交付前，借款合同成立但尚未生效，作為從合同的擔保合同亦尚未生效。但此時擔保合同的效力并非歸于無效，而應(yīng)當認定為效力待定。具體到本案，如果債權(quán)人未按照約定期限即5月8日前支付借款，則保證人依法享有解除擔保合同的權(quán)利。但本案中債權(quán)人依約向債務(wù)人出借了款項，借款合同自款項交付時生效，擔保合同亦發(fā)生效力，徐某應(yīng)依法承擔保證責任。

三、本案保證本質(zhì)上屬于最高額保證。

《擔保法》第十四條規(guī)定：“保證人與債權(quán)人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。”該條規(guī)定對最高額保證進行了原則概括。《擔保法解釋》第二十三條、第三十七條、第八十一條、第八十二條、第八十三條則進一步明確了最高額保證的有關(guān)條款。最高額保證屬于人的擔保中保證的一種特殊形式，是在最高債權(quán)額限度內(nèi)對一定期間連續(xù)發(fā)生的不特定同種類債權(quán)提供的保證，實踐中主要作為銀行融資業(yè)務(wù)中一種較為常用的擔保方式，通常適用于債權(quán)人與債務(wù)人之間具有經(jīng)常性的、同類性質(zhì)業(yè)務(wù)往來，多次訂立合同而產(chǎn)生的債務(wù)，但并不排斥債權(quán)人與債務(wù)人因單次約定訂立借款合同而產(chǎn)生的債務(wù)。賴某與溫某訂立擔保合同時，所擔保的借款尚未實際交付，借條確定的借款10萬在約定的期限內(nèi)可能發(fā)生，也可能沒有發(fā)生，或者可能足額交付，也可能部分交付，雙方約定的金額10萬元系保證人承擔保證責任的最高限額，在該限額內(nèi)實際交付款項的金額并不影響保證人承擔保證責任的性質(zhì)，僅對該保證責任的大小產(chǎn)生影響。本案的保證符合最高額保證的基本特點，本質(zhì)上應(yīng)屬于最高額保證。

綜上所述，筆者認為，借款交付前擔保合同處于效力待定的狀態(tài)，并非無效，此時保證人不享有任意解除擔保合同的權(quán)利。本案中因借款最終按照約定支付，擔保合同已生效，徐某應(yīng)依法承擔保證責任。