當前，建設(shè)工程實務(wù)中存在這樣一種不規(guī)范的施工模式，即建筑施工企業(yè)將其承包的工程非法轉(zhuǎn)包或者分包給不具備用工主體資格的自然人(俗稱的包工頭)，包工頭通過自行招用勞動者進行施工。因為包工頭通常資金實力較弱，一旦發(fā)生勞動者因工傷亡，勞動者常常無法從包工頭處獲得救濟。有勞動者即主張與建筑施工企業(yè)之間存在勞動關(guān)系，以便享受工傷保險待遇。對此類案件的處理，實務(wù)中認識不一，爭點主要是：建筑施工企業(yè)與包工頭招用的勞動者之間是否存在勞動關(guān)系以及建筑施工企業(yè)對這些勞動者因工傷亡承擔責任的性質(zhì)。

有觀點認為，原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號)第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。”該通知冠名為確認“勞動關(guān)系”有關(guān)事項，而其中規(guī)定非法轉(zhuǎn)包、分包的建筑施工企業(yè)承擔用工主體責任，則當然雙方之間成立勞動關(guān)系，且工傷保險待遇是勞動法上的概念，如不確認雙方之間存在勞動關(guān)系，將導(dǎo)致勞動者無法享受工傷保險待遇。因此，經(jīng)法院確認勞動關(guān)系后，勞動者可據(jù)此申請工傷認定，并享受工傷保險待遇。筆者對此不敢茍同。筆者認為，建筑施工企業(yè)與包工頭招用的勞動者之間不存在勞動關(guān)系，建筑施工企業(yè)對勞動者承擔的是一種替代責任。

一、建筑施工企業(yè)與包工頭招用的勞動者之間不存在勞動關(guān)系

首先，從法律解釋的角度分析。按照文義解釋，該通知中使用的概念是“用工主體”而非“用人單位”，而“用工主體”并非勞動法上的概念;按照立法解釋，勞社部發(fā)〔2005〕12號共有五條，除第五條系關(guān)于勞動爭議管轄的規(guī)定外，第一、二、三條均是明確指明雙方之間存在勞動關(guān)系，唯有第四條不同，僅規(guī)定建筑施工、礦山企業(yè)承擔用工主體資格。這說明，在起草制定該通知時，原勞社部并不認為雙方之間存在勞動關(guān)系。其次，從勞動關(guān)系的實質(zhì)分析。勞動關(guān)系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在上述情形下，包工頭以自己的名義招用勞動者，勞動者也明知其是為包工頭打工，接受包工頭管理，并從包工頭處領(lǐng)取報酬。建筑施工企業(yè)與勞動者之間既沒有建立勞動關(guān)系的合意，也沒有勞動關(guān)系的實質(zhì)和外觀，并未建立勞動關(guān)系。

事實上，建筑施工企業(yè)、包工頭以及勞動者三者之間存在兩種法律關(guān)系，即建筑施工企業(yè)與包工頭之間的建設(shè)工程承包(加工承攬)關(guān)系，包工頭與勞動者之間的雇傭關(guān)系。否則，由包工頭自行招用的勞動者均可請求與建筑施工企業(yè)確認存在勞動關(guān)系，并進而要求雙倍工資、社會保險、經(jīng)濟補償金、賠償金等，這顯然是不合適的。如果僅將其限定在因工傷亡的勞動者與建筑施工企業(yè)之間存在勞動關(guān)系，則將會導(dǎo)致一種邏輯上的矛盾：因工傷亡的勞動者與建筑施工企業(yè)之間存在勞動關(guān)系，在同樣場所工作、具備同樣情形的其他勞動者與建筑施工企業(yè)之間不存在勞動關(guān)系，難以自洽。

二、建筑施工企業(yè)對包工頭招用的勞動者承擔的是替代責任

既然建筑施工企業(yè)與勞動者之間不存在勞動關(guān)系，建筑施工企業(yè)的“用工主體責任”究竟是何種責任?是否需要對包工頭招用的勞動者承擔工傷保險責任?對此，有觀點認為，建筑施工企業(yè)與勞動者之間雖然不形成勞動關(guān)系，但雙方之間形成一種“擬制勞動關(guān)系”，即建筑施工企業(yè)在工傷范圍內(nèi)(當然還包括拖欠工資等問題)承擔用人單位責任。

對此，筆者亦不能認同，因為所謂“擬制勞動關(guān)系”，不過是一種學(xué)理上生造出來的概念，并無實定法上的依據(jù)。較具說服力的解釋是，建筑施工企業(yè)此時承擔的是一種替代責任，即建筑施工企業(yè)本應(yīng)將工程轉(zhuǎn)包或者分包給具備用工主體資格的組織，但違法將其分包給包工頭，那么勞動者發(fā)生因工傷亡時，就由其替代包工頭承擔工傷保險責任。這種解釋既有邏輯上的支撐，也有制度上的支持，還具備實定法依據(jù)。從邏輯上而言，建筑施工企業(yè)將工程發(fā)包給包工頭本身是一種違法發(fā)包，主觀上具有過錯，一旦勞動者因工傷亡，常面臨包工頭無力賠償?shù)膯栴}，而勞動者受傷后的治療問題，直接涉及勞動者的生存權(quán)，故資金雄厚的建筑施工企業(yè)應(yīng)對其違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包行為負責，由其承擔責任;從制度上而言，讓建筑施工企業(yè)承擔用工主體責任并不會過分加重建筑施工企業(yè)的負擔，《部分行業(yè)企業(yè)工傷保險費繳納辦法》第三條規(guī)定，建筑施工企業(yè)可以實行以建筑施工項目為單位，按照項目工程總造價的一定比例，計算繳納工傷保險費;從法律依據(jù)上來看，人力資源社會保障部《關(guān)于執(zhí)行工傷保險條例>若干問題的意見》第七條已明確：“具備用工主體資格的承包單位違法法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或自然人，該組織或自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應(yīng)承擔的工傷保險責任。”如此解釋，既可避免為保護勞動者而勉強認定建筑施工企業(yè)與之形成勞動關(guān)系所帶來理解上的混亂，而且不過分加重建筑施工企業(yè)的負擔，利益更為均衡，也較符合當前建筑施工行業(yè)的實際。