?在我國有關律師收費管理的規定中,刑事案件是被禁止實行風險代理,即不允許律師與當事人之間約定以案件辦理的結果來作為支付或額外支付律師費的條件。
這種律師在刑事案件中不能風險代理的做法,并不屬于我國獨有的規定,在美國律師協會《職業行為示范規則》(2004)規則1.5“律師費”的規定中,也把在刑事案件中代理被告人時排除在根據服務結果“附條件”收費之外。在1.5“律師費”(d)中明確規定:“律師不得協商收取下列律師費,也不得索取、收取下列費用”,其中就包括:“在刑事案件中代理被告人時的附條件律師費”。
按理說,實行風險代理或者附條件收取律師費用,直接將律師服務的結果與律師費掛鉤,更能促使律師盡心盡力為當事人服務,也讓當事人的付出物有所值,符合市場經濟的一般規律。但為何在刑事案件中會被禁止,其原因究竟在什么地方?
原因是因為刑事案件的特殊性,如果實行風險代理或者附條件收費,存在極大的“道德風險”,即可能讓律師在最大限度地增進自身經濟收入的同時做出不利于他人的行動,律師會在自身并不承擔訴訟后果時采取讓自己經濟收入最大化的自私行為。
道德風險這一概念是80年代西方經濟學提出的一個經濟哲學范疇的概念,通常是由于信息不對稱而引起。在市場交易一方擁有信息方面的優勢,而另一方參與人不能觀察對方行為或當觀察(監督)成本太高時,擁有信息優勢的一方為最大限度增進自身效用會做出不利于他人的行為。其有三個方面的特征:
(1)內生性特征:即風險形成于經濟行為者對利益和成本的內心考量和算計;
(2)牽引性特征:風險的制造者都存在受理利益誘惑而以逐利為目的;
(3)損人利己的特征:凡風險制造的收益都是對信息劣勢一方利益的不當獲取。
刑事案件的特點就符合出現道德風險。在刑事案件中,律師和當事人之間信息不對稱,律師對當事人不僅在法律知識上有優勢,而且在案件信息上也有優勢。在律師擁有完全信息優勢的情況下,就存在律師為實現經濟利益最大化,威脅、恐嚇當事人,夸大案件辦理的難度,虛構沒有實施的行為,讓當事人遭受到不必要的損失的極大可能性。
另一方面,以服務結果作為支付或額外支付律師費的依據,也可能導致律師為了獲得律師費而背棄對法律制度的職責,如幫助當事人毀滅、偽造證據,勾兌相關司法官員以實現約定支付律師費的結果,存在發生不法行為的風險。
從這一點看,那些喜歡和刑事律師談風險代理的當事人,在自認為是精明計算,付出之后要求有回報時,也存在極大被律師誤導、欺騙的可能性,這正所謂你算別人初一,別人算你十五,不是所有律師都能夠在經濟利益誘惑的面前,還能夠保持誠信執業。
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