一、現(xiàn)行法律中的“承包”種類

　　1.農(nóng)村土地承包合同

　　農(nóng)村土地承包合同包括耕地、林地、草地及其他用于農(nóng)業(yè)的土地的承包經(jīng)營合同。根據(jù)《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，土地承包權(quán)合同生效時，承包方獲得物權(quán)性質(zhì)的“土地承包經(jīng)營權(quán)”。因此，土地承包合同屬于物權(quán)性質(zhì)的承包合同，明顯不同于其它債權(quán)性質(zhì)的承包合同。

　　2.建設(shè)工程承包合同

　　建設(shè)工程承包合同本質(zhì)上屬于承攬合同的一種。《合同法》第287條規(guī)定：本章(建設(shè)工程合同)沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。因此，此處的“承包”，其實質(zhì)是“承攬”，也不是真正意義上的承包合同。

　　3.外資企業(yè)承包經(jīng)營合同

　　此種承包合同是指外資企業(yè)與承包者訂立合同，將企業(yè)的全部或部分經(jīng)營管理權(quán)在一定期限內(nèi)交給承包者，承包者對企業(yè)稅后利潤進行承包，承包者承擔(dān)承包期間的經(jīng)營風(fēng)險并獲得企業(yè)部分收益。按照原對外經(jīng)濟貿(mào)易部、國家工商行政管理局的相關(guān)規(guī)定，承包者須具備法人資格的公司、企業(yè)，并已經(jīng)有三年以上的經(jīng)營活動。

　　二、個人承包法律分析

　　以上講的幾種承包合同中，只有外資企業(yè)承包合同涉及企業(yè)的“經(jīng)營管理權(quán)”，屬于真正意義上的承包合同。但其對承包者的要求是企業(yè)法人。在現(xiàn)實生活中，更多的承包發(fā)生在企業(yè)與個人之間，對此種承包模式，現(xiàn)行法律無明文規(guī)定，這也正是本文研究的重點。根據(jù)個人承包者身份的不同，個人承包又可分為內(nèi)部個人承包和外部個人承包。

　　1.內(nèi)部個人承包

　　此種承包發(fā)生在單位和員工之間，其本質(zhì)上屬于雙方履行勞動合同的一種方式。就其內(nèi)容而言，體現(xiàn)的是“責(zé)、權(quán)、利”相統(tǒng)一的一種管理制度，是對傳統(tǒng)企業(yè)管理模式及分配方式的突破。但是，此種承包方式并未改變單位與承包者之間的隸屬關(guān)系，單位依然處于一種主導(dǎo)地位。因此，此種承包合同關(guān)系不是民法意義上的承包合同，而可以看作是雙方對《勞動合同》的“補充協(xié)議”。

　　2.外部個人承包

　　此種承包合同即發(fā)包方將全部或部分業(yè)務(wù)的經(jīng)營管理權(quán)交給不具有隸屬關(guān)系的個人，該個人向發(fā)包方繳納一定的承包費并承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險的合同。本文重點研究此種承包的內(nèi)部法律關(guān)系，即發(fā)包單位與承包個人之間的法律關(guān)系。

　　首先，要確定此種合同的性質(zhì)。在最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》中，并未將此種承包列為一種案由，與此接近一點的只有“掛靠經(jīng)營合同糾紛”。但由于“掛靠”的實質(zhì)就是一種借用資質(zhì)的行為，該行為違反了國家相關(guān)資質(zhì)管理的規(guī)定，是一種違法行為。同時，由于“掛靠”只涉及發(fā)包人的名稱及資質(zhì)，不涉及資產(chǎn)及人員等，其內(nèi)容明顯不同于“承包”合同的內(nèi)容明。因此，也不宜將此類合同納入“掛靠經(jīng)營合同糾紛”這一案由。筆者認為，對此應(yīng)單獨設(shè)立一類新的案由，案由名稱可以定為：“承包經(jīng)營合同糾紛”。

　　其次，要明確合同的標(biāo)的。合同的標(biāo)的是區(qū)別不同種類合同的重要依據(jù)。承包經(jīng)營合同的標(biāo)的是發(fā)包人的全部或者部分經(jīng)營管理權(quán)，包括對內(nèi)的管理權(quán)和對外的經(jīng)營權(quán)。與此相應(yīng)的承包經(jīng)營合同的標(biāo)的物應(yīng)為發(fā)包人的經(jīng)營場所、資產(chǎn)、人員及經(jīng)營許可文件。如果承包標(biāo)的物只涉及經(jīng)營場所及資產(chǎn)，不涉及人員及經(jīng)營許可文件的，那該合同應(yīng)該屬于“租賃合同”的范疇，不屬于“承包經(jīng)營合同”

　　其三，明確合同的主要權(quán)利義務(wù)。合同的主要權(quán)利義務(wù)是是某一類型合同的主要特征。就“承包經(jīng)營合同”而言，發(fā)包人的主要權(quán)利是監(jiān)督承包人守法經(jīng)營，維護經(jīng)營資產(chǎn)的保值增值，同時向承包人收取承包費;承包人的主要權(quán)利是在承包期內(nèi)使用發(fā)包方相關(guān)經(jīng)營資產(chǎn)及經(jīng)營許可文件，并以發(fā)包人的名義對外經(jīng)營，獲得經(jīng)營利潤。

　　三、個人承包與轉(zhuǎn)包

　　“轉(zhuǎn)包”一般特指工程轉(zhuǎn)包。在對外在形式上，個人承包與“轉(zhuǎn)包”有些相似。但“轉(zhuǎn)包”是法律命令禁止的，也是無效的，兩者存在實質(zhì)上的不同：

　　首先，二者的交易標(biāo)的不同。“轉(zhuǎn)包”針對的是某項工程業(yè)務(wù)的經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，一般不涉及發(fā)包方的資產(chǎn)及人員;而個人承包不針對特定的業(yè)務(wù)，且涉及到發(fā)包方相關(guān)的資產(chǎn)及人員。

　　其次，發(fā)包方是否參與監(jiān)管不同。在“轉(zhuǎn)包”下，發(fā)包方不會實質(zhì)性地參與對轉(zhuǎn)包業(yè)務(wù)的監(jiān)管，承包人對業(yè)務(wù)有完全的決定權(quán);而在個人承包下，發(fā)包方有權(quán)對承包人的經(jīng)營活動進行監(jiān)管，有權(quán)糾正承包人的違法、違約行為。