一、婚外性行為是違法的嗎

單純的婚外性行為不是違法行為，但是如果上升到同居甚至重婚的程度時，就會觸犯相關(guān)法律，受到懲罰。婚外性行為，是指已婚者在婚姻之外與他人(已婚或未婚)發(fā)生關(guān)系的兩性關(guān)系，通常是與婚外情相伴產(chǎn)生的，被認為是比較嚴重的越軌行為。

婚外性行為的直接受害者就是參與婚外性行為的雙方，而間接受害者是他們的配偶和子女。在婚姻法的修改過程中，將“夫妻之間應(yīng)當相互忠實、相互扶助”確立為基本原則已成為共識，但其過于抽象，雖然確立了夫妻之間的這種權(quán)利和義務(wù)、卻并沒有相應(yīng)的責任和救濟制度與之配套;因而在如何調(diào)整婚外性關(guān)系的問題上，該原則并不能解決諸如“婚外性行為應(yīng)如何定性專”、“應(yīng)當如何維護受害方配偶的合法權(quán)益”、“應(yīng)建立何種責任機制”等問題。對于這個問題，理論界存在兩種不同的觀點：一是用國家公權(quán)屬力的介入來懲治婚外性行為;一是通過設(shè)置“配偶權(quán)”、賦予受害方以侵權(quán)損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。單純的婚外性行為不是違法行為，但是如果上升到同居甚至重婚的程度時，就會觸犯相關(guān)法律，受到懲罰。

二、婚外性行為能離婚賠償嗎

《婚姻法》第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一的，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：重婚的;有配偶者與他人同居的;實施家庭暴力的;虐待、遺棄家庭成員的。”

在第一種情況重婚中，包括兩種情形，一是有配偶者與他人登記結(jié)婚，二是有配偶者與他人同居形成事實婚姻的。在重婚中涉及兩個婚姻，前一個婚姻必須是法定婚，而后一個婚姻可能是法定婚也可能是事實婚，如果第一個婚姻是事實婚，則不存在重婚的情況。如果有配偶者與他人同居沒有形成事實婚姻的，則屬于第四十六條規(guī)定的第二種情形，與重婚區(qū)別的關(guān)鍵在于與他人同居時是否以夫妻名義共同生活，是否形成了事實上的重婚。

既然《婚姻法》僅規(guī)定這四種情況才能適用損害賠償，且未加兜底條款，法院不可能隨意擴大損害賠償?shù)姆秶H有婚外性行為，即使“捉奸在床”，其精神賠償的訴求，也很難得到法院的支持。

離婚損害賠償的適用在具體實踐中要注意以下問題：

1、根據(jù)《婚姻法解釋(一)》第2條的規(guī)定，《婚姻法》第46條所說的“有配偶者與他人同居”的情形是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。但是由于沒有規(guī)定確定的期限和具體情形，所以在實踐中操作較困難。司法實踐中一般講“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”理解為3個月以上。

2、關(guān)于有配偶者與婚外同性同居的問題，或者是賭博、吸毒等導(dǎo)致婚姻破裂的，損害賠償于法無據(jù)。在實際中，對這種有婚外性關(guān)系又不符合《婚姻法》第46條賠償范圍的，人民法院一般在財產(chǎn)分割上作出權(quán)衡，主要照顧無過錯方，對有過錯方少分或不分。

3、離婚損害賠償必須是由于《婚姻法》第46條規(guī)定的四種過錯導(dǎo)致離婚的情況下才有可能發(fā)生，為離婚談何離婚損害賠償?因此，如果人民法院判決不準離婚的，當事人提出的離婚損害賠償?shù)恼埱蟛挥柚С?在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當事人起訴離婚而單獨依據(jù)《婚姻法》第46條的規(guī)定提出損害賠償請求的，法院也不會支持的。

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