新婚姻法確立的離婚損害賠償制度，僅僅從損害賠償的情形方面作了規定。事實上，從立法技術和立法規范角度講，婚姻法也只能作出這樣的規定。這已經標志我國確立了離婚損害賠償制度。但從婚姻法理論上分析，離婚損害賠償制度的內容則包括適用范圍、損害方式、構成要件以及賠償情形等。茲分述之。

(一)離婚損害賠償制度的適用范圍

根據解除婚姻關系的方式，離婚可以分為協議離婚與訴訟離婚。離婚損害賠償制度的設立主要是針對離婚的法律后果而言。因此，這項制度不會因為離婚的方式不同而區別適用。亦即，離婚損害賠償制度既可適用于協議離婚，也可適用于訴訟離婚。

協議離婚主要強調“協議”，意思自治是其基本原則。所以，關于損害賠償的方式、賠償的數額均可以由雙方商定，達成一致。訴訟離婚主要是借助司法手段，國家干預是其基本理念。所以，如果雙方不能通過調解達成一致意見，則法院要依據事實和法律作出裁判。

需要指出，離婚損害賠償制度盡管是離婚的一個法律后果，它與離婚有著不可分割的密切聯系，但并非所有的離婚案件都會遇到損害賠償的情形，我國新婚姻法也是在“救助措施與法律責任”一章中設置的這項制度，所以，離婚損害賠償制度又具有一定的獨立性。從這個角度講，如果當事人在離婚時并未提起損害賠償之訴，則離婚協議或判決生效后，他仍然可以獨立提起離婚損害賠償之訴。

(二)離婚損害賠償制度的損害方式

婚姻的本質是一種契約，但婚姻契約又不同于一般的民商事契約。它既具有財產要素，包括財產性權利與財產性義務;又具有人身要素，包括人身性權利與人身性義務。由此決定了離婚損害方式應包括財產損害和精神損害。財產損害既包括直接損失也包括間接損失。精神損害包括精神利益損害與精神痛苦損害。

關于精神損害，過去因為沒有這方面的直接法律規定，從而使遭遇精神損害的當事人無法得到救濟。但近年來，人民法院的司法實務當中陸續出現了精神損害賠償的判例，最高人民法院也于今年3月頒布了《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，因此，“精神”損害已在我國受到重視，并被立法界和司法界所承認。新婚姻法也順應了這個趨勢，從規定離婚損害賠償的立法本意上看，它對精神損害也予以認可。

(三)離婚損害賠償制度的構成要件

筆者曾經指出，新婚姻法“救助措施與法律責任”一章的設置，旨在為家庭弱者提供一把“雙刃劍”。[6]離婚損害賠償制度，其實就是離婚弱者的一把“雙刃劍”，它的確立初衷就是對無過錯一方的損害給予救濟和補償。所以，在構成要件上，應科學把握。根據新婚姻法的立法精神，離婚損害賠償制度的構成要件有以下幾點：

1、夫妻一方對離婚具有主觀上、行為上的過錯

這是離婚損害賠的主觀方面要件，即要求一方有過錯。該“過錯”必須是導致離婚的過錯。也就是說，對于婚姻契約的解除，一方在主觀上具有故意或過失。如果雙方均無過錯，則不承擔賠償責任。

2、一方的行為具有違法性

這是離婚損害賠償的客觀行為要件，即過錯方的行為違反了婚姻法的規定或婚姻契約對婚姻義務的要求。如，新婚姻法第4條規定了夫妻應當互相忠實、互相尊重的義務;第20條規定了夫妻有相互扶養的義務等，如果一方重婚、與他人同居、實施家庭暴力或虐待遺棄家庭成員，則明顯違反了上述法定義務。

3、受害人無過錯

這是離婚損害賠償的受害人要件，即受害人請求損害賠償必須沒有主觀過錯。新婚姻法也明確規定了有權請求損害賠償的一方應為“無過錯方”。如果受害人對導致離婚也有過錯，那么，該方當事人就不能請求損害賠償。