【關鍵詞】：物權法;預告登記;法律效力;司法實踐

《物權法》第20條創設了不動產的預告登記制度，對遏制“一房二賣”現象、保護不動產買受人將發揮重大的作用。但《物權法》中的規定過于概括，不利于司法適用：內容缺漏不利于發揮預告登記制度的作用;程序上缺乏具體的操作性規定。盡管國土資源部和建設部頒布的《土地登記辦法》及《房屋登記辦法》對《物權法》的規定進行了完善，但我國預告登記制度仍存在缺陷。應當借鑒德國、日本、瑞士及結合我國自身情況與我國臺灣地區的經驗，從我國不動產登記制度的歷史沿革和現狀入手，指出我國不動產登記制度中存在的問題，進而探討如何完善這一制度。

一、預告登記制度的起源及發展

1、相關國家和地區法律對預告登記的規定

預告登記制度發軔于早期普魯士法所規定的異議登記制度，成型于后期普魯士法即1872年5月5日的《所有權取得法》和《土地登記法》規定的預告登記制度。后期普魯士法包括兩種類型的預告登記：一為保全已成立但未能登記的物權的預告登記，二為保全以物權發生、變更、消滅為目的債權請求權的預告登記。前者是現在異議登記制度的起源，后者是現在預告登記制度的起源。1896年的《德國民法典》的相關規定預示著預告登記制度的成熟。《德國民法典》立法者在債權兩分的體系中正確的認識到了后期普魯士法中兩種類型預告登記制度的差別，將普魯士法中的“預告登記制度”分解成異議登記與預告登記，并建立起了完善的預告登記制度。德國的預告登記制度為后來的瑞士、日本等國以及我國臺灣地區繼受并發展，成為大陸法系物權法中的一項重要的法律制度。

在瑞士民法中，預告登記可分為人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記和假登記三種。從這三種登記的內容來看，人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記相當于德國民法中的預告登記，而假登記則相當于德國民法中的異議登記。關于人的權利的預告登記，《瑞士民法典》第959條的規定，先買權、買回權、買受權、用益租賃權和使用租賃權等人的權利，可以在不動產登記薄上進行預告登記，一經預告登記，即對日后取得的權利有對抗的效力。可見，這種登記屬于債權請求權的登記，并賦予了登記的債權有對抗的效力。關于處分的限制的預告登記，《瑞士民法典》第960條規定，對下列土地處分限制可以進行預告登記：(1)官方為保全有爭議的或待執行的請求權所發布的命令;(2)出質、破產或遺產延期分割;(3)屬法定預告登記的，如家宅的設定及后位繼承人的繼承權等權利。這些處分的限制，一經預告登記后，即對他人日后取得的權利有對抗的效力。關于假登記，《瑞士民法典》第961條規定，在為保全主張物權、法律允許補作書證的情形下，可以進行假登記。這種假登記經全體當事人同意或法官的命令作成，只要該登記的權利被確認，其物權效力追溯至假登記之時。對假登記的申請，法官應依快速程序裁決，并在申請人已初步證據證明后準予假登記。

日本的《不動產登記法》規定有假登記和預告登記。從其內容來看，日本法中的假登記相當于德國民法上的預告登記，而預告登記則相當于德國民法上的異議登記。日本的《不動產登記法》第2條規定：“假登記于下列各項情形進行：(1)未具備登記申請程序上需要的條件時;(2)欲保全前條所載權利的設定、移轉、變更或消滅的請求權時。上述請求權為附始期、附停止條件或其他可于將來確定者時，亦同。根據上述的規定，假登記適用下列情形：(1)物權變動已發生，但尚未具備登記申請程序上需要的條件。這種情形下的假登記，屬于保全物權的假登記;(2)保全所有權、地上權、永佃權、地役權、先取特權、質權、抵押權、承租權、采石權的設定、移轉、變更或消滅的請求權。這種情形下的假登記，屬于保全債權請求權的假登記;(3)對附始期、附停止條件或其他可于將來確定的請求權。假登記的權利人可在有義務人承諾時，向登記機關附具承諾書而申請假登記，也可以向管轄不動產所在地的地方法院申請，由法院做出假處分的命令，然后假登記權利人附具假處分命令正本向登記機關申請假登記。經過假登記后，本登記的順位依假登記的順位確定;假登記權利人具備本登記原因請求登記時，假登記義務人侵害假登記權利人權利的處分無效。另外，經過假登記，假登記權利人在義務人破產時，仍然可以將假登記推進到本登記，并在本登記完畢后對其權利可以對抗破產債權人。根據《不動產登記法》第184條規定，假登記的涂銷，可以在申請書上附具該登記的登記證明書，由假登記名義人申請涂銷;若在申請書上附具了假登記名義人的承諾書或可對抗其裁判謄本時，登記上的利害關系人也可申請涂銷假登記。

我國臺灣地區“民法”起初是在借鑒日本《不動產登記法》的基礎上規定預告登記制度的，但1975年臺灣地區修正的“土地法”對預告登記制度作了較大的修改，形成了臺灣地區今天的預告登記制度。我國臺灣地區《土地法登記規則》第79條規定“有下列情形之一者，得申請為預告登記：(1)為保全關于土地權利轉移或使其消滅之請求權;(2)為保全土地權利內容或次序之變更之請求權，預告登記于附有條件或將來之請求權，亦得為之”。根據臺灣的通說，一般歸納為5條，即為保全土地權利移轉之請求權、為保全土地權利使其消滅之請求權、為保全土地權利內容之變更之請求權、為保全土地權利次序之變更之請求權、為保全附條件或期限之請求權。

考察德國、瑞士、日本及我國臺灣地區的預告登記制度，可以發現各國預告登記制度一般有如下內容：在適用范圍上，預告登記一般適用于以不動產物權的發生、變更和消滅為目的的請求權，這些請求權可以附條件或附期限。例外的是由于日本民法采納債權意思主義的不動產物權變動模式，為了使已經發生變動的物權具有對抗第三人的效力，已經變動的物權也可以進行預告登記;在法律效力上，預告登記一般具有三種效力，即權利保全效力、順位保全效力和破產保護效力。如《德國民法典》第883條第2款規定：“在對土地或權利作預告登記后所進行的處分，如果此處分可能損害或者妨害請求權時，為無效”，是為權利保全效力;第3款規定：“以轉讓某項權利為請求標的時，該項權利的順位按預告登記的日期加以確定”,是為順位保全效力;《德國破產法》第24條規定：“在登記簿內計入預告登記時，債權人對破產管理人得請求履行”，是為破產保全效力。值得注意的是，在預告登記的效力上，德國還承認對抗繼承人的效力和對抗公權力的效力，而我國臺灣地區則不認可對抗公權力的效力;在預告登記的發生程序上，德國和日本承認兩種發生原因：登記申請與假處分命令，但我國臺灣地區僅承認依登記名義人同意而提起的申請為預告登記發生的原因。預告登記的申請人通常為債權人，債務人亦可作為申請人，有時甚至可以由權利人向法院申請假處分的執行后，由執行法院囑托預告登記機關為其預告登記。

2、我國不動產登記制度的歷史沿革和現狀

2007年3月16日通過的《物權法》以基本法的形式在我國創設了預告登記制度;2007年12月30日，國土資源部公布的《土地登記辦法》和2008年2月15日建設部公布的《房屋登記辦法》相關規定，對《物權法》中的預告登記制度進行了細化和完善，從而使我國的預告登記制度最終成型。

二、我國物權法中的預告登記制度

1、預告登記的概念與性質

所謂預告登記，就是為保全關于不動產物權的請求權而將此權利進行的登記。它將債權請求權予以登記，使其具有對抗第三人的效力，使妨害其不動產物權登記請求權所為的處分無效，以保障將來本登記的實現。

關于預告登記的性質，在我國主要存在三個觀點：第一種觀點認為：關于其法律性質，究竟是一種物權，或僅為一種債權保全手段，以保全不動產物權之請求權為目的。第二種觀點認為：預告登記的權利是一種具有物權性質的債權，或者可以說是一種準物權。第三種觀點認為：預告登記的性質是使被登記的請求權具有確保將來只發生該請求權所期待的法律后果，其實質是限制現時登記的權利人處分其權利。從各國法律規定來看，預告登記使登記的不動產物權變動的請求權具備了對抗第三人的效力，既具備了物權的排他效力。筆者認為預告登記是債權物權化的一種具體體現。經過預告登記的不動產，債權人對不動產物權變動的請求權可以對抗第三人。經預告登記后的物權變動請求權的實質性的性質，仍為債權。

2、預告登記在我國物權法中的地位與作用

在物權公示原則的前提下，預告登記旨在保全以不動產物權變動為目的的債權請求權。它是物權法原理向債權領域的延伸，使得債權在某種程度上具有了物權的效力，成為現代法上債權物權化的表現之一，滿足了現在社會對特定債權利益給予保護的旨趣。因此，預告登記制度是不動產物權法的重要內容。

3、預告登記的適用范圍

預告登記主要對沒有取得物權的不動產進行登記，《物權法》第二十條采取列舉性和概括性規定，簡要概括了預告登記的范圍，豐富了預告登記的內容。預告登記房屋狀態既可以是期房，也可以是現房;登記對象不僅包括房屋同時也包括建筑物、構筑物;登記的權利來源證明既可以買賣協議也可以其它不動產如抵押權協議。根據《房屋登記辦法》第六十七條規定，預告登記具體范圍包括：(1)預購商品房;(2)以預購商品房設定抵押;(3)房屋所有權轉讓、抵押;(4)法律、法規規定的其它情形。

4、預告登記的發生

預告登記作為一種擔保方式，必須由具有資格的人提出，同時還應具備一定的條件。在預告登記中，應以所保全的請求權的權利人為預告登記權利人，以不動產所有權人為預告登記的義務人。因此，要發生預告登記必須基于當事人之間協議，一般認為預告登記只能由預告登記權利人申請，義務人有義務協助進行，應當出具預告登記申請所需的書面同意書。當義務人拒絕時，預告登記權利人可以向法院提出申請，由法院依照非訟程序作出裁定，權利人可以持此裁定向登記機關申請預告登記。

5、預告登記的效力與失效

預告登記的效力是預告登記制度的中心問題。借鑒外國經念，綜合我國學者的意見，筆者認為我國未來的民事立法應規定如下預告登記的效力：(1)權利保全效力。即只要債權存在，預告登記從登記之時開始產生效力。預告登記的最重要的作用在于，將可能妨害或者損害履行所擔保的請求權的處分視為違反預告登記的處分而使其無效。這是一種相對無效，指相對于預告登記權利人無效，對于所有其他人是有效的。因此，預告登記不采禁止處分或禁止登記主義，故登記義務人將不動產再行讓與第三人，或為第三人設定其他物權并申請辦理登記時，登記機關應予受理，不得拒絕。若債權契約無效或債權人的請求權因契約解除或受保護的預告登記權利人同意違反預告登記的處分等等原因，對于第三人來說，義務人的處分產生絕對效力而不生妨礙債權人請求權的問題。也就是說這種處分只在請求權擔保的范圍之內無效。只要處分不妨害請求權的履行，就是有效的。(2)權利順位保全效力。即預告登記的效力不僅在于其能保全債權請求權這種實體權利，其效力還體現為它能保全這種請求權的順位，即因預告登記而使得該請求權具有排斥后序登記權利的效力。經過預告登記，被保全的權利之順位被確定在預告登記之時。待日后所有權移轉請求權的條件成就而為本登記時，本登記的效力溯及于預告登記作成之時。這樣，預告登記便防止了第三人的介入，保全了本登記的順位，使所有權移轉請求權得以順利的實現。(3)破產保護效力(滿足的效力)。即在相對人陷入破產時且請求權的履行條件并未成熟，期限尚未到來，則具有排斥他人而保障請求權發生指定的效果。這一效力，同樣適用于相對人死亡，其財產納入繼承程序的情形，即繼承人不得以繼承為由要求涂銷預告登記。筆者認為預告登記的真正效力在于對抗，對抗的實質含義是：不阻止債權發生，但阻止物權發生。

預告登記使登記的請求權具備了一定的物權效力，能夠防止登記后不利于被保全的請求權的任何物權變動發生。但要發生請求權所指向的物權變動，請求權人還必須在約定或者規定的時間行使其請求權，并以自己的行為實現物權變動。否則，請求權人屆時不積極行使自己的請求權，對原來希望發生的物權變動持消極的態度，法律沒有必要保護權利上的睡眠者，應當使該權利消滅，以促使請求權人積極行使請求權。當預告登記所擔保的債權請求權獲得了實現或者該請求權因合同無效或被撤銷而消滅時，預告登記自然失效。對此，《物權法》第20條第2款明確規定：預告登記后，債權消滅或者能夠進行不動產登記之日起三個月未申請登記的，預告登記失效。相應也可以看出，無論預告登記是因債權消滅而失效，還是自能夠進行不動產登記卻未在法定期間內申請登記而導致預告登記失效，登記名義人均有權單方向登記機構申請注銷預告登記，此外，預告登記除基于上述原因失效外，還可因權利人的拋棄而失效。當然，在正常狀態下，當預告登記推進到本登記后，預告登記自然失效。

我國的預告登記制度繼受了外國傳統的制度和本土資源，從制度產生根源上把握其內涵和正當性，即對德國預告登記制度的追溯和解讀;在此基礎上，對我國的相應規則進行合理性對比分析。有學者認為，在德國，預告登記是一種擔保，它是對請求權的登記，以該請求權為主債權，以預告登記為擔保。也有學者認為德國與韓國的制度在根本上是一致的，但日本的假登記擔保制度則是一種“流質”性質的擔保。筆者認為只有在物權法和登記制度整體關聯的大背景下，充分考慮各種制約要素，才能恰當地給預告登記定位。

三、我國物權法中預告登記制度的問題

在我國司法實踐中，隨著我國社會經濟的發展，買賣房屋已成為普通百姓的常見行為，但普通百姓作為消費者購買預售的房屋，其只能根據與預售人訂立的預售合同享有債權性質的請求權，并不能具有排他的效力。通過立法不動產預告登記制度，發揮其制度價值和適用價值，平衡不動產物權變動中當事人的利益，保護弱者，同時也是現代民法社會本位的體現。由于《物權法》中的規定過于概括，不利于司法適用：內容缺漏不利于發揮預告登記制度的作用;程序上缺乏具體的操作性規定。具體的來講，表現有：

第一，登記機關不統一。依據我國現行的法律法規，約有6個部門可以登記，即不動產登記機關按照不同的管理體制對土地、房屋、森林、水面、灘涂、道路等各項不動產分別予以登記。這種多部門負責的局面在實踐中很容易出現問題，造成適用中的混亂。筆者認為，要從根本上解決現行預告登記制度在實際運用中的不便，應統一預告登記機關。

第二，預告登記制度的適用范圍狹窄。《物權法》第20條概括的規定了預告登記的適用范圍——簽訂不動產物權的協議，但是未能進一步明確列舉《物權法》中的權力體系內部哪些權利可以適用預告登記，而且該不動產物權可否附條件或附期限缺乏明確規定。筆者認為，預告登記制度所保護的請求權范圍應擴大，不應局限于買賣不動產的合同產生的請求權，凡是可以引起物權變動、限制、次序變更的債權請求權和附條件、附期限的請求權都可以適用預告登記，如設定抵押權、遺產分割請求權等。

第三，預告登記制度的效力缺漏。對預告登記的權利保全效力缺乏具體性的規定，效力的具體內容以及效力的適用范圍還待澄清——無效、可撤銷還是效力待定?相對無效還是絕對無效?我國法律尚未明文規定。筆者認為，應立法完善預告登記的效力，明確權利保全效力的具體內容，規定預告登記制度的順位保全效力，最后應增加破產保護效力的規定。

第四，預告登記的程序性規定的具體操作性不強。預告登記的操作程序包括三類程序即發生、變更(轉讓)和涂銷，在這三類程序中涂銷程序只是間接地進行了規定，至于預告登記的轉讓則沒有規定。筆者認為，預告登記是一項期待權，當然可以進行轉讓。但是預告登記的轉讓，必須附隨被保全的債權請求權轉讓，債權請求權轉讓時，預告登記作為從權利自動發生轉移。預告登記轉讓后，在出讓人與受讓人之間存在著一個預告登記更正的權利義務關系，受讓人可以依據有效證據申請變更登記，登記機關審查后進行相應的變更登記。在進行變更登記前并無“二次讓與”及善意取得的適用余地，因為預告登記無法單獨轉讓，在債權請求權發生轉移的情況下預告登記也依據法律自動發生轉移，只存在著一項輔助變更登記的義務而已。預告登記的轉讓是債權讓與的邏輯結果，禁止預告登記的轉讓是不符合法理的，而且對不動產債權的保障不力，發揮不出預告登記的完整功能。因此，我國應當允許預告登記的轉讓并規定相應的轉讓程序，包括轉讓登記的申請，轉讓登記的依據及審查，轉讓登記申請時間及期限屆滿的法律后果，出讓人不履行輔助變更登記義務的損害賠償責任等。預告登記的涂銷是在程序上是預告登記得以最終消滅，使不動產登記簿上所表征的權利狀態與現實相符。完善涂銷程序一方面應當增加權利拋棄權利、本登記完成及不動產消滅或征收等根據，以最大限度地促進法律適用;另一方面還應當規定涂銷的程序，包括涂銷申請主體、申請程序及涂銷的通知與公告。

伴隨著我國經濟的快速發展，房地產業的發展速度也日益高漲，與之相伴的是高漲的房價。開發商和一般賣房者為了獲取更高的房屋出售價格，“一房二賣”乃至“一房多賣”的情形已屢見不鮮，紛紛不斷，嚴重侵害了正常購房者的合法權益。“一房二賣”，簡單的模式：預售人A將房屋交給預購人B后，在辦理產權登記過戶前，又將房屋出售給C，并辦理了登記過戶手續，此時B作為房屋的先買人以及現實的占有人能否對抗登記名義人C呢?這樣的案例在生活中層出不窮，對此問題，有肯定說“房屋占有人B可以對抗登記名義人C。”王澤鑒老師認為，B占有房屋系A本于買賣合同法律關系所為的交付，具有正當權源等;也有否定說“房屋占有人B不能對抗登記名義人C。德國學者沃爾夫在《物權法》中談到，由于所有權應當實現所有權人對物的完全支配，而實際上的支配則以占有為前提，因此，所有權人基于所有權擁有占有權，若失去了占有，那么法律應當使他重新取得占有。由于我國采取債權形式主義模式的物權變動原理，則不動產發生物權變動之效力，不僅當事人之間要簽訂合同，而且還必須向登記機關辦理登記，而登記程序過于繁瑣，這決定了在合同簽訂到進行登記之間存在較長的一段時間，而在這段時間怎樣確保將來的所有權轉移變成了重點，于是預告登記應運而生。預告登記的真正效力在于對抗，對抗的實質含義是：不阻止債權發生，但阻止物權發生。所以，預告登記制度可以完全保護預購人B的利益，有效抑制了一房二賣情況的發生，同樣，即使此情況發生，該制度也能充分保證預購人的權益，因此，預告登記是針對一房二賣的一項保障。

四、完善我國預告登記制度的思考

預告登記，在我國《物權法》中已經確立，已經是一種比較成熟的制度，只要是在交易存在的地方，幾乎都有其發揮作用的空間，在維護交易秩序方面發揮著重要作用。然而其僅僅適用于買賣不動產的場合，并且關于預告登記的發生條件、效力、如何推進為本登記等方面，都存在著諸多不足，使一種具有多重功能的制度變得蒼白無力。因此，筆者認為，對于這種狀況，應當加以改善，具體建議如下：

第一，擴大預告登記制度的適應范圍。從國外相關立法關于預告登記制度的規定來看，預告登記可以適用的范圍是非常廣泛的。不僅僅包括不動產物權的取得，還包括不動產物權的轉讓、限制和消滅等。可以被納入預告登記的請求權范圍不僅僅包括各種旨在變動物權的債權請求權，還包括法律明確規定的其他權利在內，如《房屋登記辦法》和《土地登記辦法》的相關規定，這兩個法律文件可以說是對《物權法》的進一步細化和補充完善。筆者認為，預告登記應廣泛適用于不動產物權的取得、轉讓、限制和消滅等方面，對于遺產的分割也可以適用。而且預告登記所保護的請求權范圍應當是廣泛的，不應局限于買賣不動產的合同產生的債權請求權，凡是可以引起物權變動、限制、次序變更的債權請求權都可以適用預告登記。

第二，放寬預告登記發生的適用條件。我國《物權法》中規定預告登記的發生需當事人之間約定，但這種規定過于嚴格。在不動產物權人拒不同意進行預告登記的情況下，對方當事人就不能夠進行預告登記。《房屋登記辦法》第69條規定了預售人和預購人訂立商品房買賣合同后，預售人未按照約定與預購人申請預告登記，預購人可以單方申請預告登記的情形。這就為預售人違約不作為時，預購人可以單方申請預告登記提供了依據，極大地保護了預購人的權益。有學者認為，預告登記可以由債權人和債務人共同申請，也可以由債權人根據當事人雙方訂立的合同單獨申請，也可以根據法院的裁判提起預告登記的申請。筆者認為，在立法中不應只規定有雙方當事人的約定的情況下才可以提起預告登記，也應該規定當義務人拒絕協助時，預告登記權利人可以向法院提出申請，由法院依非訟程序作出裁定，權利人可以持此裁定向登記機關申請預告登記。基于當事人的登記同意為自愿的預告登記，基于法院的裁定的登記為強制的預告登記。在預告登記根據當事人意愿而產生時，原則上要求共同申請，但是為了交易的便利，在一方當事人能夠提出有力證據表明符合條件的請求權已經生成，也可以允許采取單獨申請的方式。

第三，明確預告登記的效力。我國《物權法》第20條規定：“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”從對預告登記效力的規定來看，我國采用的是絕對無效原則。參照國外相關立法經驗，有利于兼顧雙方當事人的利益，保持手段和目的的平衡，筆者主張相對無效原則，相對無效是指在預告登記之后，就不動產權利而言，義務人仍可進行處分，但是在預告登記權利人與第三人之間，在妨礙預告登記權利人請求權的范圍內，義務人的處分行為無效。因為：首先，預告登記僅僅賦予債權請求權一定的物權效力，不動產的所有權并沒有轉移，如果限制不動產所有權人的一切處分行為的話，對不動產所有權人來說是有失公平的;其次，有時預告登記會因其基礎法律關系被確認為無效、被撤銷或其他原因而失去效力，這時登記名義人在預告登記期間的處分及其登記行為就有了法律意義。這樣不僅使登記簿保持了其正確性，又有利于經濟活動的活躍。

第四，預告登記的有關程序需進一步明確細化。如《物權法》第20條中規定了“預告登記后，債權消滅或者能夠進行不動產登記之日起三個月未申請登記的，預告登記失效。”“能夠進行不動產登記”對此衡量的標準似乎更多的是強調主觀上的認定，且對于“能夠進行不動產登記”的時間起點如何認定較為模糊，容易發生爭議。因此，筆者期望在日后出臺的相關司法解釋，對“能夠進行不動產登記”予以明確，對“能夠”的條件、起算期限、是否包含人為因素影響登記等情形進行界定。程序問題是一個制度能否生存并發揮作用的重要保障，因此物權法中關于預告登記的具體實施程序問題還有待在今后的司法解釋及相關法律條例中予以明確。還有一點就是應規定預告登記推進為本登記的程序，使得交易的順利進行。

更多的完善我國預告登記的思考應建立在我國的現實國情和本土資源之上，借鑒日本、德國、瑞士以及我國臺灣地區在特別法中規定預告登記的經驗，在不動產登記的法律法規中對預告登記作出詳細的規定，并發揮其重要作用。