一、對上游發(fā)包方民事責(zé)任的承擔(dān)

　　在建設(shè)工程施工合同中，掛靠人未能按約定，履行施工合同義務(wù)，逾期交付工程或者建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定等給發(fā)包方造成損失發(fā)生糾紛，發(fā)包方會起訴被掛靠人和掛靠人。根據(jù)合同相對性原則，被掛靠人作為建設(shè)工程合同的相對方，承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)屬當(dāng)然。掛靠人作為實際施工人對發(fā)包方承擔(dān)民事責(zé)任，依據(jù)的是對自己行為負責(zé)的理論基礎(chǔ)。

　　《中華人民共和國建筑法》第66條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第5條規(guī)定，施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠建筑施工企業(yè)的名義簽訂建筑工程合同而被起訴的，應(yīng)將施工人和被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同被告;被掛靠建筑施工企業(yè)對施工人因承攬的工程不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成發(fā)包人損失的，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　法律、司法解釋之所以規(guī)定被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任，其理由在于被掛靠者以其全部財產(chǎn)和信用作為掛靠者以其名義從事經(jīng)營活動的基礎(chǔ)，擔(dān)保掛靠者從事的經(jīng)營活動的義務(wù)的履行，這就是掛靠關(guān)系對被掛靠者所產(chǎn)生的風(fēng)險，被掛靠者既然接受了他人的掛靠，相應(yīng)地就必須承擔(dān)這種風(fēng)險，不能只享受收取掛靠利益的權(quán)利，而不承擔(dān)掛靠風(fēng)險的義務(wù)。掛靠實際上也就是具有了擔(dān)保的性質(zhì)。根據(jù)歸責(zé)基礎(chǔ)理論，確定法律責(zé)任的理由主要有兩類：一類是與責(zé)任主體行為有關(guān)的歸責(zé)基礎(chǔ);一類是與責(zé)任主體的行為無關(guān)的歸責(zé)基礎(chǔ)。后一類的歸責(zé)基礎(chǔ)主要是因為主體的社會角色而帶來的責(zé)任，其中之一就是因為責(zé)任主體與行為人存在某種關(guān)系而承擔(dān)連帶責(zé)任或替代責(zé)任。被掛靠人對發(fā)包方承擔(dān)連帶責(zé)任，既有基于合同關(guān)系的約定依據(jù)，更主要的是掛靠人與被掛靠人存在特定的掛靠關(guān)系。雖然，建設(shè)工程出現(xiàn)質(zhì)量問題或逾期交付問題，是與掛靠人的施工行為有直接關(guān)系，被掛靠人并無施工行為，但掛靠關(guān)系的存在使被掛靠人擺脫不了民事責(zé)任的承擔(dān)。故被掛靠人對掛靠人的義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任具有法律依據(jù)和法理學(xué)上的理論基礎(chǔ)。

　　二、對下游第三方民事責(zé)任的承擔(dān)

　　與下游第三方發(fā)生糾紛，主要涉及掛靠人在工程施工中未能按約定向材料供應(yīng)商、設(shè)備租賃商、施工隊支付貨款、工資款。根據(jù)“誰的行為，誰負責(zé)”的民法基本理論，與下游第三方發(fā)生糾紛引起的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)由掛靠人承擔(dān)。但在掛靠關(guān)系中，被掛靠人的履行能力一般強于掛靠人，掛靠人對外與第三人為民事行為時情況較為復(fù)雜，掛靠人與被掛靠人對外如何承擔(dān)責(zé)任，要根據(jù)掛靠經(jīng)營的情況不同區(qū)別對待。

　　1.掛靠人對外以明確以被掛靠人的名義進行施工或經(jīng)營的第三方也有理由相信其是在與被掛靠人發(fā)生經(jīng)營關(guān)系的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第43條、第52條的規(guī)定，應(yīng)將掛靠人與被掛靠人列為共同被告。因掛靠施工經(jīng)營的最終受益都是歸于掛靠人，因此掛靠人應(yīng)對第三人承擔(dān)直接責(zé)任，對掛靠人不能清償?shù)牟糠郑杀粧炜咳顺袚?dān)連帶責(zé)任或補充責(zé)任。因被掛靠人對掛靠人僅僅是收取了一定比例的管理費，被掛靠人承擔(dān)責(zé)任后有權(quán)向掛靠人追償。

　　如何理解掛靠人對外以被掛靠人的名義進行施工或經(jīng)營，是處理該糾紛的難題。因為相對于發(fā)包方而言，被掛靠人與發(fā)包方簽訂的是形式要件齊全的施工合同，一般被掛靠人要在合同上加蓋公章，甚至簽訂合同之前還要進行招標(biāo)程序，此種情況認定掛靠人以被掛靠人名義施工或經(jīng)營并無大礙。但在具體施工中，因被掛靠人不會將企業(yè)印章交與掛靠人使用，掛靠人與第三方發(fā)生經(jīng)營行為時，被掛靠人一般不會在合同上加蓋公章。被掛靠人的通常做法是刻制一枚項目部章交掛靠人在工程項目上使用，掛靠人一般以某某項目部的名義對外為民事行為。因某某項目部是被掛靠人在該項目上臨時設(shè)立的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，此時，應(yīng)視為掛靠人在以被掛靠人名義對外發(fā)生關(guān)系。

　　2.掛靠人明確以自己的名義進行施工或經(jīng)營的。由于掛靠人在發(fā)生經(jīng)濟往來時向相對人表明了自己的身份，相對人是基于對掛靠者的信任才做出的意思表示。根據(jù)合同相對性原理，掛靠者與相對人做出的意思表示真實有效，那么就只能在相對人和掛靠人之間產(chǎn)生合同法律關(guān)系，他們之間的合同效力不得及于合同外的第三人，被掛靠企業(yè)不應(yīng)對掛靠者的經(jīng)營行為對外承擔(dān)民事責(zé)任。

　　但在實踐中，根據(jù)利益衡量原則和合同相對性有限突破原則，在某些情況下，掛靠人即使明確以自己的名義進行施工或經(jīng)營的，被掛靠企業(yè)也不是一概不對掛靠者的經(jīng)營行為承擔(dān)民事責(zé)任。主要有以下幾種情況：

　　(1)如掛靠人再次以自己的名義將工程非法轉(zhuǎn)包或違法分包，次承包人作為實際施工人，可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定向被掛靠人主張權(quán)利，直至向發(fā)包方主張權(quán)利，被掛靠人應(yīng)在欠付掛靠人工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

　　(2)掛靠人雖然以自己的名義對外為民事行為，但相對方有理由相信掛靠人是是在履行與被掛靠人的施工合同義務(wù)有關(guān)的職務(wù)行為，應(yīng)視為掛靠人以被掛靠人名義發(fā)生民事行為，被掛靠人應(yīng)與掛靠人對外承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　(3)如果掛靠人對外雖然是明確以自己的名義進行施工或經(jīng)營，但掛靠人與第三方交易行為的成果，已經(jīng)物化在建設(shè)工程中，而此時掛靠人下落不明，為保護第三人的合法權(quán)益，可以視為與履行被掛靠人與發(fā)包方的施工合同有關(guān)，而由被掛靠人在受領(lǐng)的工程款范圍內(nèi)代掛靠人承擔(dān)責(zé)任。