一、私募基金民事糾紛制度

　　(一)各方主體可能涉及的法律糾紛

　　此類(lèi)問(wèn)題層出不窮,由于尚缺乏明確統(tǒng)一的法律規(guī)定,案件的處理往往會(huì)有差異,通常對(duì)各種有關(guān)糾紛會(huì)作出如下處理：

　　1.自然人之間的委托行為,是一方基于對(duì)另一方的信任委托其理財(cái),只要不違反《民法通則》、《合同法》等法律、行政法規(guī)中禁止性規(guī)定,應(yīng)按照當(dāng)事人約定處理當(dāng)事人之間的糾紛,如構(gòu)成借貸關(guān)系的,按民間借貸處理,如為委托合同關(guān)系,委托理財(cái)的后果直接歸屬于委托人,當(dāng)事人約定的保底條款應(yīng)屬無(wú)效,只要受托人在處理事務(wù)過(guò)程中履行了善良管理人的義務(wù),委托人應(yīng)承擔(dān)理財(cái)帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)損失。

　　2.企業(yè)委托個(gè)人進(jìn)行理財(cái),屬以理財(cái)為名,實(shí)為違法借貸行為,合同應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效,按違法借貸處理。

　　3.對(duì)于沒(méi)有經(jīng)過(guò)審批的非金融機(jī)構(gòu)從事受托理財(cái)業(yè)務(wù),并且約定固定收益和虧損責(zé)任歸于受托人的合同,應(yīng)認(rèn)定為以理財(cái)為名,實(shí)為非法融資行為,合同無(wú)效。

　　4.關(guān)于金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管責(zé)任的認(rèn)定。證券公司、期貨公司接受委托理財(cái)合同的雙方當(dāng)事人或資金委托人的單方委托,承諾對(duì)委托資產(chǎn)的交易賬戶(hù)進(jìn)行監(jiān)管的,監(jiān)管人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行監(jiān)管義務(wù),監(jiān)管人違反監(jiān)管合同的行為與受托人違反委托理財(cái)合同的行為在客觀上同時(shí)存在,并因此造成委托資產(chǎn)損失的,監(jiān)管人或者受托人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,委托理財(cái)合同被確認(rèn)為無(wú)效的,監(jiān)管合同也應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效,監(jiān)管人在訂立合同中有過(guò)錯(cuò)的,應(yīng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)大小對(duì)受托人不能償還部分承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

　　(二)承諾收益的法律糾紛

　　私募股權(quán)投資基金按照其組織形式劃分主要有公司制、有限合伙制(即“GP+LP”形式)、基金管理公司+有限合伙制企業(yè)模式、信托制、“公司+信托”模式、母基金(FOF)(母基金是一種專(zhuān)門(mén)投資于其他基金的基金，也稱(chēng)為基金中的基金(Fund of Fund)，其通過(guò)設(shè)立私募股權(quán)投資基金，進(jìn)而參與到其他股權(quán)投資基金中)等模式，而這幾種形式中又以有限合伙制的形式最為常見(jiàn)。

　　伴隨兌付風(fēng)險(xiǎn)的集中爆發(fā)，有限合伙制私募基金進(jìn)入了多事之秋。當(dāng)年成就其井噴發(fā)展的保證預(yù)期收益等誘人承諾，如今成為困擾裁判者的法律難題。

　　有限合伙制私募基金糾紛最為多發(fā)的情況是，私募基金管理人在與投資者簽訂的有限合伙協(xié)議中確定私募基金的資金投資方向與雙方權(quán)利義務(wù)，為便于推介，協(xié)議通常對(duì)投資期限、預(yù)期收益率等條款做出明確約定，并承諾到期一次性返還投資本金及收益。投資方向明確、投資回報(bào)高等表象，使投資者往往誤解為私募基金投資期滿(mǎn)后就可獲得投資本金及預(yù)期收益的返還，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)投資資金的退出。

　　(三)投資款項(xiàng)返還的相關(guān)糾紛

　　實(shí)踐中，法院或仲裁機(jī)構(gòu)支持有限合伙人返還投資款項(xiàng)及收益的訴求的情況主要包括：

　　1.GP向投資者出具還款承諾書(shū)

　　投資者與GP簽訂合伙協(xié)議后，如GP通過(guò)向投資者出具承諾書(shū)或類(lèi)似形式的法律文件，明確承諾投資到期將向投資者返還投資本金及收益，則事實(shí)上形成了GP作為資產(chǎn)管理人對(duì)投資者返還出資的義務(wù);類(lèi)似于銀行理財(cái)產(chǎn)品中“保本浮動(dòng)收益型理財(cái)計(jì)劃”或委托投資中保本保收益的承諾，GP應(yīng)按此承諾履行到期返還投資本金及收益的義務(wù)，否則GP應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的違約責(zé)任。

　　2.第三人提供擔(dān)保

　　同樣，在由第三人對(duì)到期返還投資本金及收益提供擔(dān)保的情況下，投資者可以要求第三人承擔(dān)履行返還投資本金及收益的擔(dān)保義務(wù)。

　　3.基金本身做出承諾

　　實(shí)踐中，亦存在基金本身向LP做出兌付承諾的情況，對(duì)此，有限合伙企業(yè)與有限責(zé)任公司的情況有所不同。我國(guó)《合伙企業(yè)法》對(duì)有限合伙人投資資金退出無(wú)明確禁止性規(guī)定，筆者認(rèn)為此種承諾行為并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)遵循契約自由原則，允許有限合伙投資人和普通合伙人之間的權(quán)利義務(wù)約定;只要在不損害第三人利益的情況下，充分認(rèn)可有限合伙協(xié)議的法律效力，承認(rèn)有限合伙人和普通合伙人之間就執(zhí)行有限合伙協(xié)議約定的違約責(zé)任及其他權(quán)利制約。

　　(四)投資者的救濟(jì)手段

　　私募的特質(zhì)是有限合伙制基金最大的本質(zhì)和特點(diǎn)，而我國(guó)目前存在私募基金與“非法集資”的邊緣界定困難的現(xiàn)象。就私募基金與“非法集資”的紅線，在“承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息”、“向社會(huì)不特定的對(duì)象籌集資金”等特征中很難做出嚴(yán)格區(qū)分，尤其近年來(lái)發(fā)生了一些私募股權(quán)基金涉嫌非法集資類(lèi)案件，因此，私募基金糾紛發(fā)生時(shí)，投資者往往也會(huì)尋求刑事、民事雙重救濟(jì)手段來(lái)維護(hù)權(quán)益。然而實(shí)踐中，各地公安機(jī)構(gòu)對(duì)非法集資案件的立案標(biāo)準(zhǔn)亦不統(tǒng)一，LP能否以此手段獲得救濟(jì)存在極大不確定性。

　　總而言之，正是基于有限合伙協(xié)議的關(guān)鍵作用，在有限合伙制私募基金糾紛中，有限合伙協(xié)議往往成為矛盾集中所在;對(duì)于有限合伙制私募基金糾紛的解決，事實(shí)上有賴(lài)于裁判者對(duì)有限合伙協(xié)議的妥當(dāng)解讀，對(duì)有限合伙協(xié)議外在約定內(nèi)容的通盤(pán)準(zhǔn)確理解，以及對(duì)有限合伙協(xié)議背后契約精神的保護(hù)、合理交易期待的限制、“類(lèi)信托”式管理義務(wù)的糾問(wèn)和行業(yè)規(guī)則的建立。即便是以召開(kāi)合伙人的會(huì)議的方式作為解決路徑，亦是在有限合伙協(xié)議約定的范疇內(nèi)尋求突破。從這個(gè)角度而言，有限合伙協(xié)議無(wú)疑應(yīng)當(dāng)是投資者自我保護(hù)的利器，亦將逐漸成為凝結(jié)司法、仲裁裁判智慧的焦點(diǎn)。

　　二、私募基金糾紛的刑事解決制度

　　(一)“地下私募”的法律禁區(qū)：非法集資

　　1.刑法中有關(guān)非法集資的罪名有：第160條欺詐發(fā)行股票債券罪、第176條非法吸收公眾存款罪、第192條集資詐騙罪、第179條擅自發(fā)行股票債券罪等。由于刑法對(duì)金融領(lǐng)域犯罪的立法對(duì)管理類(lèi)犯罪重于交易類(lèi)犯罪，司法打擊的立足點(diǎn)落在“非法”二字。以上各罪除第192條外，都是管理類(lèi)犯罪，犯罪客體主要的方面是金融監(jiān)管秩序而不是投資者利益。這也就造成對(duì)一些模糊界限需要做出司法判斷時(shí)，難以探尋正確的立法精神而依賴(lài)于法條表述的文字完美，這樣立法的細(xì)致精確便更受期盼。

　　2.根據(jù)我國(guó)法律，非經(jīng)金融主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，任何單位或個(gè)人都不得從事吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的業(yè)務(wù)，否則即構(gòu)成違法行為。輕者取締，重者入罪。1999年《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問(wèn)題的通知》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《通知》)將“非法集資”界定為未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。

　　3.從字面分析，可以將非法集資的構(gòu)成要件歸為以下三個(gè)要點(diǎn)：一是主體不合格(但是是否延伸到有資格的主體的越權(quán)行為，尚無(wú)統(tǒng)一認(rèn)識(shí));二是對(duì)象的公眾性;三是有固定回報(bào)許諾(認(rèn)定上也是眾說(shuō)一詞)。本文集中討論第二個(gè)難點(diǎn)：如何認(rèn)定對(duì)象的公眾性?如果《通知》所指“社會(huì)公眾”是指不特定多數(shù)，那么就僅限公開(kāi)發(fā)行(但是打擊集資詐騙犯罪的角度卻不僅限于此，本文在后一部分論及)，那么不需經(jīng)過(guò)審批的“私募”，就有可能被發(fā)行人濫用，以規(guī)避公開(kāi)發(fā)行所帶來(lái)的種種義務(wù)，以私募之名行公募之實(shí)，因此有必要在私募與公募之間劃清法律界限。

　　4.新《證券法》第10條中明確了證券公開(kāi)發(fā)行與非公開(kāi)發(fā)行的三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，即：“有下列情形之一的，為公開(kāi)發(fā)行：1. 向不特定對(duì)象發(fā)行證券的; 2. 向特定對(duì)象發(fā)行證券累計(jì)超過(guò)兩百人的; 3. 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。”同時(shí)在第三款規(guī)定了對(duì)非公開(kāi)發(fā)行證券的限制：“不得采用廣告、公開(kāi)勸誘和變相公開(kāi)方式。”這只是一個(gè)簡(jiǎn)單的、通過(guò)對(duì)“公募”的外延界定而反向留給私募的一個(gè)定義空間，由于立法背后的價(jià)值取向不明，可能會(huì)在實(shí)踐中留下判定困難。尚須出臺(tái)相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則或規(guī)章作出具體的規(guī)定，否則在涉及非公開(kāi)發(fā)行案件實(shí)務(wù)中司法機(jī)關(guān)將可能無(wú)所適從。

　　(二)非法吸收公眾存款的刑事門(mén)檻和民法風(fēng)險(xiǎn)

　　1.而對(duì)于“非法集資”的另一個(gè)常見(jiàn)罪名“非法吸收公眾存款罪”，雖然是為維護(hù)金融管理秩序而設(shè)，但實(shí)踐中往往只能以發(fā)生危害結(jié)果來(lái)判定，實(shí)際執(zhí)行著交易類(lèi)罪名的功能。只有在融資方或資金管理方經(jīng)營(yíng)失敗、巨額資金虧空、行為人不能兌現(xiàn)承諾、導(dǎo)致廣大“儲(chǔ)戶(hù)”財(cái)產(chǎn)損失、造成明顯社會(huì)危害時(shí)，才會(huì)產(chǎn)生法律后果。

　　2.并且，刑法對(duì)這種“非法”行為有較高的立案門(mén)檻。最高人民檢察院、公安部2001年《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》對(duì)非法吸收公眾存款罪的立案標(biāo)準(zhǔn)做了如下規(guī)定:非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：1. 個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬(wàn)元以上的; 2. 個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶(hù)以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶(hù)以上的; 3. 個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額500萬(wàn)元以上的。在沒(méi)有相應(yīng)的社會(huì)危害性時(shí)，是很難受到追究的。

　　3.但是另一方面，即使不會(huì)受刑事或行政追究的“非法集資”，涉及到投資人自身利益得不到保護(hù)的法律風(fēng)險(xiǎn)，同樣是要注意防范的。由于私募股權(quán)投資基金相關(guān)法律法規(guī)尚未建立健全，且信息披露要求遠(yuǎn)不及公募基金嚴(yán)格。這就不排除部分不良私募基金或管理人暗箱操作侵害投資人利益。民間私募股權(quán)投資基金與投資者之間簽訂的管理合同或其他類(lèi)似投資協(xié)議，往往存在不受法律保護(hù)的約定。如不少私募基金為了吸引客戶(hù)，對(duì)客戶(hù)有私下承諾，如保證本金安全、保證收益率等。這類(lèi)行為不排除被司法機(jī)關(guān)界定為無(wú)效，定性為變相的高息攬存、甚至涉嫌非法吸收公眾存款罪等。

　　三、我國(guó)私募股權(quán)投資基金發(fā)展的法律對(duì)策

　　為了保障和促進(jìn)我國(guó)私募股權(quán)投資基金發(fā)展，應(yīng)該采取以下法律對(duì)策。

　　(一)完善監(jiān)管法律體系，明確私募股權(quán)投資基金合法地位

　　當(dāng)前，應(yīng)盡快制定專(zhuān)門(mén)規(guī)范私募股權(quán)投資基金的《私募股權(quán)投資基金法》，明確私募股權(quán)投資基金的合法地位，統(tǒng)一私募股權(quán)投資基金的監(jiān)管規(guī)范，并對(duì)已有的相關(guān)規(guī)范進(jìn)行調(diào)整、合并、修訂或廢止，作為《私募股權(quán)投資基金法》的配套法規(guī)，以盡早結(jié)束目前模糊無(wú)序的局面。

　　(二)明確監(jiān)管思路，合理確定監(jiān)管機(jī)構(gòu)和構(gòu)建監(jiān)管體系

　　我國(guó)應(yīng)建立以行政監(jiān)管為主、行業(yè)監(jiān)管為輔的監(jiān)管體系。因此，應(yīng)通過(guò)立法明確確定監(jiān)管機(jī)構(gòu)和監(jiān)管體系。

　　1.應(yīng)由證監(jiān)會(huì)作為行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)，統(tǒng)一行使行政監(jiān)管權(quán)。因?yàn)椋侥脊蓹?quán)投資基金基本上是投資于未上市企業(yè)的股權(quán)，也有一些投資于上市公司向特定投資者定向募集的股權(quán)，而前者的退出渠道主要是被投資企業(yè)的IPO。因此，私募股權(quán)投資基金與證券市場(chǎng)聯(lián)系更為緊密，而我國(guó)證券市場(chǎng)是由證券監(jiān)督管理委員會(huì)監(jiān)管的。在私募股權(quán)投資基金最為發(fā)達(dá)的美國(guó)，私募股權(quán)投資基金的監(jiān)管機(jī)構(gòu)即為美國(guó)證券交易委員會(huì)(簡(jiǎn)稱(chēng)SEC) 。因此，從監(jiān)管的便利、及時(shí)和國(guó)際慣例來(lái)看，私募股權(quán)投資基金的行政監(jiān)管權(quán)由證監(jiān)會(huì)行使更為妥當(dāng)。

　　2.明確監(jiān)管目標(biāo)，構(gòu)建以投資者保護(hù)為核心的監(jiān)管制度。

　　要構(gòu)建和規(guī)范投資者限制制度。私募股權(quán)投資基金投資者只有為具有風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承受能力的特定投資者，其才可能具有自行獲得與投資項(xiàng)目相關(guān)的信息、與資金募集人通過(guò)投資契約約定雙方權(quán)利義務(wù)的能力，而不需要監(jiān)管機(jī)構(gòu)強(qiáng)制要求資金募集人履行公開(kāi)發(fā)行時(shí)所需履行的注冊(cè)或核準(zhǔn)義務(wù)、信息披露義務(wù)。惟此，豁免注冊(cè)或核準(zhǔn)、免于披露的融資便利價(jià)值才能夠得以體現(xiàn)。