根據《商業銀行法》第7條、第35條、第36條、第39條、第40條及《貸款通則》第10條、第17條、第24條的規定，合行在發放貸貸前有義務對借款人，擔保人的資格及清償能力進行審查。下面我們就來看一個典型的商業銀行法案例，希望對大家能有所幫助！

典型商業銀行法案例及解析?

某縣檢察院起訴書指控：2003 年該縣某房地產開發公司因資金短缺向該縣農村信用社申請貸款200萬，該公司法定代表人劉某找到時任該縣廣播電視事業局副局長兼該縣電視臺臺長的李某，讓電視臺為其擔保(當時該縣電視臺正在修建廣電大樓，該房地產公司為代建單位)，李某口頭表示同意擔保。信用社在審批時要求擔保單位必須出具上級主管部門承諾同意擔保的書面證明，劉某找到時任廣電局局長的張某，張某沒有同意。2003年6月13日張某在李拿來的房地產公司向電視臺提供的準備為其擔保的承諾書上簽署“請電視臺酌辦”的意見。

同年6月23日在廣電局召開的局務會上李某又提出房地產公司要求電視臺擔保貸款的事情。會上張某提出：電視臺要慎重，要召開臺務會研究決定，與會人員也表示電視臺擔保要慎重。李某在未召開臺務會研究，也未提交廣電局局長辦公會決策的情況下于2003年6月27日以電視臺企業法人的名義為房地產公司在信用社貸款200萬提供了擔保，貸款期限為2年。2005年貸款到期后房地產公司無力償還。2006年11月23日信用社與房地產公司協商以“借舊還新”方式為200萬貸款辦理了續貸，廣播電視臺為該貸款提供了擔保，貸款期限為2年。2006年12月29日房地產公司因未按規定年檢被工商行政管理局吊銷營業執照。

房地產公司因未按合同約定還款信用社于2007年將房地產公司和廣播電視局起訴到當地中級人民法院。2007年10月 31日中級法院作出調解：房地產公司于 2009年10月30日前全部清償200萬貸款，逾期不清償廣播電視臺承擔保證清償責任。2009年10月30日到期后房地產公司分文未還，造成信用社200萬元貸款和利息無法收回。2009年11月信用社向中級法院申請強制執行，法院立案后委托價格認證中心對房地產公司可執行財產進行鑒定，其價值共為628579元，之后法院委托拍賣公司對房地產公司的財產進行拍賣，三次拍賣三次流拍。

檢察院認為：

李某無視國法，身為國家機關工作人員在擔任廣播電視局副局長、局長、兼任廣播電視臺臺長期間以單位名義兩次違法為他人貸款提供擔保，致使國家利益遭受嚴重損失，情節特別嚴重，其行為觸犯了《刑法》第397條之規定，犯罪事實清楚，證據確實充分，應當以濫用職權罪追究其刑事責任。

案件結果：本案經開庭審理后檢察院以證據發生變化為由決定撤回起訴 。法院經審查裁定：準許撤回起訴。

辯 護 詞

審判長、人民陪審員：

陜西兢業律師事務所接受被告人李某的委托，指派我擔任其涉嫌濫用職權一案的辯護人，通過庭前會見被告人，閱讀被告人提供的有關案件材料和參加剛才的庭審調查，現就本案發表以下辯護意見，望合議庭采納。

一、被告人兩次批準給房地產開發有限責任公司(以下簡稱房地產公司)貸款提供擔保時的身份不是國家機關工作人員，被告人不具備濫用職權罪的主體身份(即主體要件)。

原縣電視臺(以下簡稱電視臺)是根據1999年10月26日該縣人民政府第15次常務會決定成立的。縣廣播電視臺(以下簡稱廣播電視臺)是根據2004年12月23日該縣縣委第14次常委會的決定由原來的電視臺、縣廣播電臺整合成立的。原電視臺、廣播電視臺均是該縣廣播電視局(以下簡稱廣電局)開辦的下屬單位，開辦時政府部門將其定性為企業化管理的事業單位，實行自收自支。這說明上述單位在成立時已逐步失去社會公益的性質，而且要求其通過自身的經營活動靠自身的經營收入養活自己，它可以執行企業政策，也可以執行事業單位的一些政策。正是因為如此，原電視臺，廣播電視臺既根據《事業單位登記管理暫行條例》第2條2款規定，按照該縣縣政府1999年10月26日第15次、2004年12月16日第14次常務會及縣委2004年12月23日第14次常委會紀要精神依法進行了企業法人登記，同時又進行了事業單位法人登記。也就同時具有了企業法人和事業單位法人的雙重身份，并且在實際工作中也是以兩種不同的身份在不同的工作范圍開展工作。

被告人兩次批準給房地產公司提供擔保時分別系廣電局副局長兼電視臺臺長、廣電局局長兼廣播電視臺臺長。由于其擔任的職務不同，所從事的工作內容不同，也就決定了被告人同時具有國家機關工作人員和企業法定代表人的雙重身份。在實踐中該如何認定原電視臺、廣播電視臺單位的性質和被告人的身份，這就要從其所從事的具體事務的性質來區分。本案中批準給房地產公司提供擔保的行為顯然不屬于行政管理的范疇，也不具有社會公益的性質，它是平等民事主體之間的一種民事活動，此時電視臺、廣播電視臺均是以企業法人的身份進行擔保的。被告人也是以企業法定代表人的身份，行使的是企業法定代表人的權利。而不是以事業單位法定代表人或廣電局副局長、局長的身份代表國家從事社會公益活動、行使行政管理的權利，因此本案中被告人在批準給房地產公司提供擔保時不是國家機關工作人員的身份，被告人不具備濫用職權罪的主體身份。

二、被告人的行為不構成越權和濫用職權，不具備濫用職權罪的客觀要件。

原電視臺、廣播電視臺在給房地產公司提供擔保時具有合法的企業法人身份。縣農村信用合作社聯合社(后更名為縣農村合作銀行，以下簡稱合行)審查放貸時是基于其具有企業法人身份才同意讓其擔保的。原電視臺、廣播電視臺確實也是以此身份給房地產公司提供的擔保。被告人兩次批準提供擔保時分別擔任原電視臺臺長，廣播電視臺臺長，是兩企業法人的法定代表人。根據《民法通則》第36條、第38條，《全民所有制工業企業廠長工作條例》第26條及《全民所有制工業企業法》第2條、第7條、第45條的規定，按照企業所有權與企業經營權分離、權利與義務對等的原則，作為臺長和企業法定代表人的被告人依法享有企業經營管理工作的決策權和生產指揮權，有權根據當時的經營狀況決定是否給房地產公司提供擔保。批準給房地產公司提供擔保是其職權范圍內的職務行為，當然從行政管理的角度講應當向上級主管局匯報，但是上級主管局是否同意不是法律規定的必經程序，被告人的行為不構成越權。

被告人的行為是否構成濫用職權呢?這不能僅從其行為所造成的后果來判定，而要結合被告人作出具體行為時的歷史背景綜合認定。2001年7月被告人接任電視臺臺長，接任不到一個月上級主管部門廣電局于2001年8月8日局務會指令電視臺全權負責“廣電中心”工程承建任務，并授權被告人負責項目的設計、籌資、招投標等組織協調工作。“廣電中心”基建項目是該縣委，縣政府已立項多年的重點工程項目(1994已完成征地)，廣電局多年來因建設資金無法落實而長期擱置。原電視臺當時已是負債經營，根本不具有承建“廣電中心”的經濟能力。俗話說“巧媳婦難做無米之炊”。現雖無直接證據證明，但分析當時的情況，電視臺于2000年12月13日經登記取得企業法人身份，2001年8月8日廣電局就在無任何先期建設資金投入的情況下將修建“廣電中心”的重任交給本已負債累累的電視臺來完成，這不僅僅是時間上的巧合，其真實目的就是想利用電視臺企業法人的身份，以便利用市場運行的模式來籌措建設資金。被告人接受承建任務后在籌建過程中與房地產公司因業務來往而結識，彼此建立了良好的合作關系。在房地產公司的協助下完成了工程報建、設計、招投標、協調施工方墊資200萬元，并由其完成了預定的地方建材墊資，協調地方關系等工作。雙方于2002年1月6日簽訂了《委托代建合同》、2003年2月25日簽訂了《委托售房合同》等其他合作事項，終于使“廣電中心”工程于2002年11月28日按縣政府要求如期開工。截至2003年5月電視臺承諾給房地產公司提供貸款擔保前，“廣電中心”工程已達到6層的進度，如按合同約定電視臺應支付工程進度款、代建費、報建費、材料款等約400多萬元(工程總造價為694.55萬元)，而此前電視臺僅支付了63萬元工程款和4萬元代建費，經營狀況十分嚴峻。在無后續資金投入的情況下，如不協調處理好各方關系，工程將隨時面臨停工，形成“爛尾”的局面，此時房地產公司提出為其提供擔保，合行也出面為其說情，并以給房地產公司和原縣電視臺雙方貸款提供不正當的變通措施為誘餌，積極促成原電視臺為房地產公司提供擔保。鑒于雙方已形成的良好合作關系，為緩解各方資金壓力，保證“廣電中心”工程順利進行，被告人于2003年6月27日在十分被動的情況下批準了電視臺為房地產公司借款提供擔保，盡管如此該行為也符合民事活動中應當遵循的“平等互利、互通往來”的原則，客觀上也符合電視臺當時生產經營發展的需要，并無不當之處。

2006年11月23日廣播電視臺為房地產公司提供擔保與2003年6月27日原電視臺為其提供擔保，兩次擔保有著一定的內在聯系。由于廣播電視信息網絡改制重組，該縣縣委2004年12月23日常委會決定原電視臺、廣電局的債務由新組建的廣播電視臺承接。據此2005年6月26日房地產公司2003年6月27日的借款到期后，房地產公司無力償還，該筆借款的擔保責任自然就由廣播電視臺來承擔，合行為了轉嫁債務風險，提前與房地產公司協商好以“借新還舊”的方式辦理貸款，并要求廣播電視臺繼續為其提供擔保。之后行合采用各種手段逼廣播電視臺就范。當時如果廣播電視臺拒絕，合行勢必會通過司法途徑追究廣播電視臺2003年6月27日原電視臺提供擔保的擔保責任。因此2006年11月23日是否批準提供擔保，廣播電視臺的擔保責任都已經無法免除，而在當時廣播電視臺還面臨法院強制執行廣電局借農行420萬元本金和利息、返還原電視臺在修建“廣電中心“時借合行360萬元到期借款、支付施工單位工程款等多種資金壓力之中，根本無能力承擔擔保責任，廣播電視臺隨時都有“廣電中心”資產被查封、拍賣，新組建的廣播電視臺破產的危險，甚至還會生產波及地方財政，影響社會穩定的嚴重后果。繼續批準提供擔保客觀上延緩了危機的提前爆發，暫時緩解了矛盾。可見被告人2006年11月23日批準提供擔保的目的仍然是為了最大限度維護廣播電視臺的利益，并非出于私利，也不是毫無因緣，隨心所欲地濫用職權，而是根據企業當時所處的困境，從大局、長遠出發權衡利弊、趨利避害而做出的迫不得已的謹慎抉擇。

被告人兩次批準提供擔保均不存在濫用職權的行為。

三、造成廣播電視臺承擔擔保責任，合行貸款無法按期收回的后果，并非出于被告人主觀故意(主觀要件)。

2003年6月27日被告人批準給房地產公司提供擔保前已經過考察證實：房地產公司欲用于借款的“XX花園”項目有縣計劃局的立項批復，屬縣上的重點工程;此前房地產公司在縣城已開發了“怡心花園”，有良好的業績記錄;同時“XX花園”項目也是合行確定的重點扶持項目，有合行從專業上審查把關。被告人在當時完全有理由相信擔保的風險很小。在具體實施中為了降低風險，要求房地產公司出具了反擔保承諾書，征詢了廣電局法律顧問，進行了可行性論證，并于2003年6月13日請示了行政主管領導張局長，張局長在房地產公司提供的反擔保承諾書上批示“請電視臺酌辦”。2003年6月23日又在局長辦公會議上作了準備辦理擔保的專題匯報，會上無任何人提出明確的否定意見。以上足以說明被告是在經過反復考察、論證，采取了必要的防范措施后才做出的批準決定，已盡到了必要的謹慎注意義務。作出批準提供擔保在當時對電視臺來講利大于弊，是完全必要的。至于出現后來的結果有多種因素，對于當事人雙方來講都屬市場經濟體制運行下企業難以完全避免的正常經營風險，這種結果的出現有悖于被告人的初衷，也并非由被告人主觀故意所造成的。

四、本案中合行的損失尚未實際發生，目前具體損失額也無法確定，危害后果尚未出現(客體要件)。

房地產公司在2006年12月29日已被工商行政管理局吊銷營業執照，根據《公司法》第181條第4款，第184條的規定，房地產公司應依法被解除，但公司股東仍在，作為債權人合行應當依法向人民法院申請由有關人員組成清算組對房地產公司資產進行清算。中級人民法院對房地產公司可供執行的財產進行了查封拍賣，雖然三次流拍，但至今并未下發中止或終止執行的裁決書，根據《民事訴訟法》第232條、233條、234條規定，該案仍在執行之中。況且未對房地產公司資產進行清算前，無法證實房地產公司是否還有其它可供執行的財產存在。因此目前合行的損失尚未實際發生，合行的貸款仍以債權的形式存在，仍有收回或部分收回的可能。

五、合行貸款無法收回的后果是由合行違法、違規發放貸款造成的，其損失應當由合行自己承擔。

根據《商業銀行法》第7條、第35條、第36條、第39條、第40條及《貸款通則》第10條、第17條、第24條的規定，合行在發放貸貸前有義務對借款人，擔保人的資格及清償能力進行審查，對此合行原主任兼理事長、董事長以及經辦人都十分清楚。同時法律要求借款人應當符合下列條件：1、有按期還本付息的能力;2、原應付貸款利息和到期貸款已清償;3、借款企業應經過工商管理部門辦理了年檢手續等條件。對擔保人要求應具有代為償還的能力。本案中原電視臺和廣播電視臺的銀行賬戶均在合行，且原電視臺為房地產公司提供擔保時，在合行已有190萬元的貸款未還，資產負債率為61.6% ，2006年11月23日廣播電視臺為房地產公司提供擔保時，在合行仍有360萬元的貸款未還，資產負債率為59% 。顯然合行對原電視臺、廣播電視臺當時均不具有代為償還能力、不具備擔保條件的情況十分清楚。而房地產公司在2003年6月27日借款時，在合行仍有200萬元于2001年4月16日到期的借款未還，(見房地產公司借款申請書)，已完全喪失向銀行借款的資格，并且房地產公司在2006年11月23日“借新還舊”時已連續三年未進行企業年檢，縣工商局已分別于2005年7月14日、2006年9月6日對其發布了限期年檢公告，2006年11月15日又發布了擬吊銷營業執照聽證公告，在此情況下合行仍違規向其發放200萬元貸款。現已查明時任原縣農信社主任兼理事長、合行董事長系房地產公司法定代表人的姐夫。合行向房地產公司發放貸款的行為同時也違反了《商業銀行法》第40條不得向關系人發放貸款的相關禁止性規定。據此合行不僅有違規發放貸款的行為，同時具有與房地產公司串通、騙取、欺詐、脅迫原電視臺和廣播電視臺提供擔保、轉嫁債務風險的嫌疑，根據《擔保法》第5條、第30條及《合同法》第52 條的規定應當免除廣播電視臺的擔保責任，合行的損失應當由合行自行承擔。

六、中級人民法院(2007) 中民初字第88號民事調解書調解結果的決策權不是被告人，責任不應由被告人承擔，調解結果也不能作為本案認定合行損失的依據。

民初字第88號民事調解書現已生效，該協議系永安公司、行合、廣播電視臺三方自愿達成的，對此本辯護人并無異議，但在2007年該案審理之前房地產公司已于2006年12月29日被縣工商行政管理局吊銷營業執照，并責令其依法進行清算，及時辦理企業注銷登記。根據《公司法》第181條4款、第184條規定，房地產公司已依法被解散。此時合行應當依法向人民法院申請由有關人員組成清算組，對房地產公司進行清算，而不應當以已被解散的房地產公司為被告起訴，如果當時能及時清算房地產公司資產，合行的損失必將大大減少。并且在案件審理過程中，廣播電視臺對2006年11月23日所簽《保證擔保借款合同》的效力、各方的過錯責任以及后果應由誰承擔等問題沒有行使合法、有效的抗辯權，而令人遺憾的采用了調解的方式接受了全部擔保責任。被告人在該案的訴訟中僅僅以一般委托代理人的身份參加了一次庭審，一同出庭的有廣播電視臺聘請的專業律師，此時被告人已調離廣電局工作，不再是廣播電視臺的法定代表人，至于后來三方的協議是怎樣達成的，什么時間達成和送達的被告人均不知情，因此該案最終達成的調解結果的決策權不是被告人，其責任不應由被告人來承擔。因調解過程中廣播電視臺未有效的行使抗辯權，調解結果也不能作為本案認定合行損失的依據。

綜上所述，辯護人認為被告人的行為不構成濫用職權罪。

七、本案的警示及處理意見。

被告人是一位參加工作三十多年即將退休的老同志。在擔任廣電局副局長、電視臺臺長之前，在不同的工作崗位中工作勤勤懇懇，兢兢業業，做出了一定的貢獻，取得了一定的成績。在擔任廣電局局長、廣播電視臺臺長以來，在縣委政府正確領導下，帶領全體干部職工，面對任務重，收入少，資金短缺的重重困難和矛盾，克服經營管理體制不順、，歷史積累問題等多種因素，為廣電事業發展、網絡改造整合移交和大局穩定做出了一定的成績。經審計，被告人個人經濟手續清楚，未發現借欠單位公款公物現象【以上引用該縣經濟責任審計工作領導小組辦公室《關于對X縣廣播電視局原任局長(本案被告人)任期經濟責任的審計通知》第8頁】。審計部門對被告人上述評價是客觀公正的。辯護人認為被告人在無任何前期資金投入的情況下，充分利用原電視臺企業法人的合法身份，運用市場經營的手段，自籌資金，敢當風險，頂著各種壓力，克服重重困難完成了縣委縣政府及廣電局交辦的、多年來許多人想辦而未辦成的“廣電中心”修建任務，從此徹底改變了廣電局、廣播電視臺長期以來無自己辦公場所和固定資產的被動、尷尬局面，客觀上有效的改善了廣電局、廣播電視臺對外的面貌和形象，成績是主要的。被告人的行為從某種意義上講也是具有一定“開拓”精神的。當然在批準給房地產公司貸款提供擔保這件事上被告人的某些做法確有不妥之處，對由此造成的后果負有一定的領導責任，但這種后果的出現并非出于被告人主觀故意所為。分析原因主要是由于國家廣電體制改革過程中出現的經營管理體制不順大的歷史環境，加之被告人個人工作能力和經驗的不足所造成的。對此被告人應當受到一定的處罰，但其行為性質尚未達到“入刑”的程度，也不具備濫用職權罪處刑的構成要件，不應當從刑法的高度予以處刑，可考慮給予一定的行政或紀律處分，以達到教育、警示和挽救的作用，以體現教育和懲罰相結合的原則，給被告人一次接受教育和改正的機會。

以上代理意見請合議庭采納。