搶劫罪變更詐騙罪辯護

尊敬的審判長、審判員：

XXX律師事務(wù)所接受本案被告人家屬的委托，并征得其本人同意，指派我擔(dān)任XXX的二審辯護人。經(jīng)過仔細(xì)閱卷，辯護人認(rèn)為：一審判決認(rèn)定被告人XXX犯搶劫罪事實不清、證據(jù)不足，現(xiàn)有證據(jù)只能認(rèn)定被告人構(gòu)成詐騙罪。

根據(jù)《刑法》第269條，轉(zhuǎn)化型的搶劫犯罪，在客觀方面必須具備“為窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅”的要件。本案顯然不屬“為窩藏贓物或毀滅罪證”，控辯雙方的爭議焦點實際上是“XXX是否有為抗拒抓捕而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的行為”，辯護人認(rèn)為，XXX在行騙被發(fā)覺后，并沒有此類行為，因此其行為只構(gòu)成詐騙罪，而未轉(zhuǎn)化成搶劫罪。具體辯護意見如下：

一、現(xiàn)有證據(jù)不能證明XXX有暴力或以暴力相威脅的行為。

公訴機關(guān)及一審法院均認(rèn)為XXX有“掐岑XX脖子”的行為，并認(rèn)定這一行為構(gòu)成使用暴力，但綜合案卷材料分析，辯護人認(rèn)為，XXX并沒有“掐-脖子”的行為，至少，證明其有“掐-脖子行為”的證據(jù)不足：

(一)XXX從頭到尾都不承認(rèn)自己掐過被害人的脖子，也不承認(rèn)打過她。據(jù)XXX供述，當(dāng)時岑XX扯住他，他就推拉岑XX，想讓她放手，但岑XX進(jìn)而咬住他左肩膀不放，XXX吃疼，就用手去掰開岑XX的嘴，結(jié)果被其一口咬住左手大拇指，XXX在掙脫拇指的過程中，將岑XX的兩顆牙齒拉斷。由于XXX的供述一貫一致，而且本案能夠確認(rèn)，XXX的左肩、左拇指曾被咬傷，那么從人的自我保護本能來說，肩膀被咬住，最直接、最合理的應(yīng)對措施就是去掰開咬人的嘴，而不是去打人、掐人，因為這些都是間接措施，未必能夠直接有效的解決肉被咬住的劇烈痛苦，搞不好，用力推打的結(jié)果反而會使她猛的咬扯下一塊肉來。因此，辯護人認(rèn)為XXX的上述說法，既能與現(xiàn)有事實相印證，又比較符合常人的行為邏輯，是可信的。

(二)一審判決認(rèn)為“被告人XXX用手掐住岑的脖子,被岑咬住了手指，便用力往外拔，把岑的兩顆牙齒拉斷”，這一認(rèn)定既缺乏確實、充分的證據(jù)支持，而且也與生活常識相悖。

1、證人證詞互有矛盾，不能相互印證，甚至不能給出一個合理的、無漏洞的事件發(fā)生順序，其證明效力頗值懷疑。

①農(nóng)-電。其并未親眼看見XXX掐岑XX的脖子，但看見XXX“左手”拇指流血(見其2004年9月19日《詢問筆錄》第3頁)。

②黃XX。其說看見掐-脖子，綜合其筆錄，他對案發(fā)過程是這樣描述的：見女的抓男的褲腰，我以為是兩公婆打架，就說“你們兩公婆打架，叫我怎么幫”——→女的說不是兩公婆，男的是騙子——→女的剛講完，“那男的即用雙手掐住那女的脖子，女的被掐-脖子后即掙扎著用嘴咬住那男的一根手指頭”——→男的甩手，女的嘴流血，男的手指也流血，我就上前抓住他，“這時”，“農(nóng)-電也過來了。其筆錄表明：A、其說“兩公婆打架怎么幫”在前;B、“掐-脖咬手”在后;C、農(nóng)-電出來更在這之后，即農(nóng)-電沒有說過“兩公婆打架怎么幫”這句話。(見其2004年10月9日《詢問筆錄》第1、2頁)。

③黃XX。其一出來就看見男的掐-脖子、女的咬手指的過程，這時，女的見他們就叫幫忙，“我家鄰居黃XX和農(nóng)-電對她說：你們兩公婆打架我們怎么幫你的忙”，經(jīng)女的告知真相后，他們即上前幫忙，XXX被咬傷的是“右手”大拇指。其筆錄表明：A、“掐-脖咬手”在前;B、黃XX、農(nóng)-電說“兩公婆打架怎么幫”在后;C、農(nóng)-電與黃XX同時在場，且“兩公婆打架怎么幫”是他們一起說的(見其2004年9月19日《詢問筆錄》第1、2頁)。

④由上可見，三個證人的證詞并不能互相印證，尤其是兩個所謂親眼見過“掐-脖子”的人，他們的證詞對事件發(fā)展過程的描述是尖銳矛盾的，其所述情境不可能同時并存，因此也不可能同時采信：因為采信任何一個人的證詞，都將導(dǎo)致其余二人的證詞相互之間無法自圓其說。比如采信黃XX的，其稱自己說“兩公婆打架怎么幫”在前，“掐-脖咬手”隨后發(fā)生，按證詞的邏輯可以判定：當(dāng)時在場聽到或者親口說“兩公婆打架怎么幫”這句話的人，必然目睹了隨后發(fā)生的“掐-脖咬手”。但一結(jié)合黃XX的證詞，問題就出來了，因為黃XX證實農(nóng)-電與黃XX同時在場，且“兩公婆打架怎么幫”這句話是他們一起說的，也就是說，按照黃XX所說的事件發(fā)生順序，農(nóng)-電必然也看見了“掐-脖咬手”，而不可能黃XX看見了，而農(nóng)-電沒看見。可實際上，農(nóng)-電就否認(rèn)其看見過“掐-脖咬手”，這就使這3人的證詞陷入了無法自圓其說的矛盾之中，這類矛盾還可以依此類推出很多。

2、上述證人證詞的矛盾，公訴機關(guān)應(yīng)給出一個合理解釋，否則其作為證據(jù)就是不確實、不充分的。而且，關(guān)鍵證人黃XX的證詞為什么要“選取”2004年10月9日的筆錄呢此時距案發(fā)已有20天，黃本人又是70歲的老人，時間越久，記憶尤其是對細(xì)節(jié)部分的記憶就越模糊，而這些“細(xì)節(jié)”對于被告人來說卻是至關(guān)重要的。按該筆錄的記載，黃XX在案發(fā)當(dāng)天(9月19日)就已經(jīng)向公安機關(guān)做了證詞，既然另兩個現(xiàn)場證人都是當(dāng)天(9月19日)的筆錄，為什么獨獨要對黃XX的證詞舉時隔近一個月后的筆錄呢是不是當(dāng)天黃XX的筆錄與其余兩證人的證詞矛盾處頗多，或者一些公訴機關(guān)認(rèn)為“緊要”的細(xì)節(jié)如“掐-脖子”之類未能顯現(xiàn)，所以必須舉重做后的筆錄呢根據(jù)目前的線索，辯護人有充分的理由相信公訴機關(guān)掌握著黃XX9月19日的筆錄，辯護人要求公訴機關(guān)出示這份原始證據(jù)。因為根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)全面收集證據(jù)，包括對被告人有利的、不利的;公訴機關(guān)不能有意隱瞞可能對被告人有利的證據(jù)。如果公訴機關(guān)不出示該筆錄，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)有利于被告人的原則處理，即將該筆錄視為與其他證人證詞嚴(yán)重矛盾，從而否定黃XX證詞的可采性。

3、被害人岑XX的證詞不盡不實，不可全信。

①其始終回避曾咬傷XXX左肩這一節(jié);

②其甚至回避自己的牙齒是因為先咬XXX的手，而被扯斷的。岑XX從一開始就夸大其詞，說牙齒是XXX用拳頭“打脫”的;等到了起訴階段，估計其已經(jīng)看到了起訴意見書認(rèn)定的事實，才在《刑事附帶民事訴狀》中改口承認(rèn)牙齒是被拉斷的。

③由上可見，被害人岑XX既沒有全面講述事實(“回避咬肩”)，也沒有如實講述事實(從“打脫”改成“拉斷”)，其意圖無非是否認(rèn)自己的先行傷害行為，加重被告人的所謂“暴力”的程度。辯護人認(rèn)為，法院不能單憑這種不盡不實的證詞，就確認(rèn)被告人曾有掐其脖子的行為。

4、綜上所述，被害人證詞不盡不實，其他證人證詞互有矛盾，那么，推導(dǎo)出“被告人掐-脖子，被害人就咬住其手指”這一結(jié)論的證據(jù)就是不確實、不充分的;而且這一結(jié)論無法對被告人的左肩被咬傷作出合理解釋。另外，從一般常識而言，被告人如果雙手用力掐住被害人的脖子，則被害人要咬也只能咬到XXX的手背，而不太可能咬到其正按在自己脖子上的手指，也就是說，“因掐-脖子而被咬手指”這一結(jié)論是不符合常理的。與之相反，加入“XXX左肩被咬傷”這一節(jié)，則“被咬肩——→就用手去掰嘴——→結(jié)果又被咬住手指”這個推論卻是合情合理，也合乎常人自我保護的應(yīng)激反應(yīng)規(guī)律。刑事訴訟，講究證據(jù)應(yīng)形成唯一的、排他的證據(jù)鏈條，而本案不能排除“咬肩——→推嘴——→咬手”這一情況存在的可能性和合理性，且公訴機關(guān)“因掐-脖子而被咬手指”的結(jié)論既不符合常理，又缺失了“左肩被咬傷”這一環(huán)，因此可以說其證據(jù)鏈無法排他的、合理的形成，這也就是說：“XXX掐岑XX脖子”的說法，因證據(jù)不足，不能成立。辯護人順帶指出，被告人被咬住肩膀后，用手去掰岑XX的嘴，這一行為如果不是在跟前、而是在稍遠(yuǎn)處觀看的話，是很容易造成“掐-脖子”的視覺假象的。此節(jié)也請法庭充分考慮。

二、XXX沒有其他的暴力行為，也沒有暴力抗拒抓捕的意圖

據(jù)最高人民法院發(fā)布的相關(guān)案例(附后)，“使用暴力和以暴力相威脅”，是指犯罪分子對被害人或者抓捕人故意實施撞擊、毆打、傷害等具有一定強度的危及人體健康和生命安全的行為，或以立即實施這種暴力相威脅。如果暴力強度很小，情節(jié)顯著輕微，或者無加害他人的意圖，只是為了掙脫抓捕而沖撞了他人并未造成嚴(yán)重后果的，可不認(rèn)為是使用暴力。辯護人認(rèn)為，XXX的行為完全出于自我保護的本能，且屬于合理沖撞的范圍，不應(yīng)認(rèn)定為使用暴力：

1、如前所述，XXX沒有掐被害人脖子的行為，至少，現(xiàn)有證據(jù)不足認(rèn)定其有此行為;

2、XXX也沒有其他諸如“毆打”、“撞擊”等行為。幾個證人用的詞也多是“推扯”、“推拉”，這說明當(dāng)時的情境是“雙方糾纏在一起，沒有劇烈的身體接觸”，這表明雙方的沖突力度較小;

3、雖然岑XX牙齒脫落系輕傷，但這個傷害后果不是XXX使用暴力所致，而是岑XX先期的激烈舉動(“咬肩”、“咬手指”)，導(dǎo)致XXX產(chǎn)生自我保護的本能反應(yīng)所致：韋在掙脫自己的手指時，意外拉斷了岑的牙齒(這也反過來說明當(dāng)時岑XX咬XXX的手指是何等用力、何等深，否則斷不至于被拉折自己的牙齒)。本能反應(yīng)應(yīng)屬“合理沖撞”的范疇，其力度等同于“掙脫”，同樣不應(yīng)視為使用暴力。而且，辯護人必須指出，詐騙犯罪不是針對人身安全的暴力犯罪，危險性較小，因此，即使是合法抓捕，法律也沒有賦予抓捕者可以“不擇手段”的權(quán)力，所以也就不可能要求被告人紋絲不動、不可能要求其即使面對嚴(yán)重的傷害行為也不能稍做抗拒、甚至不能有本能的反應(yīng)，這種“犯罪分子的合法權(quán)益也應(yīng)受到保護”的法律精神體現(xiàn)在司法實踐中，就產(chǎn)生了“群毆小偷，被竊者反而要負(fù)故意傷害的刑事責(zé)任”這類判例。就本案而言，由于被害人采取的舉動過于激烈，其導(dǎo)致的痛苦非常人所能忍受，因此XXX在掙扎過程中致使岑的牙齒被拉斷，仍屬于“合理沖撞”的范圍。法院不應(yīng)只看到“輕傷”的后果，而不考查這一后果的成因以及在成因中雙方的過錯程度。

4、實際上，被告人并沒有暴力抗拒抓捕的意圖。案卷材料反映出，XXX和岑XX推扯、糾纏了很長一段時間，而至少在岑XX呼喊、引出旁人之前，XXX有充分的時間，采取暴烈的手段擺脫岑XX(如果她“只是”扯住XXX褲帶的話)，壯勞力對付中年婦女，估計三拳兩腳就可以解決問題。而XXX顯然是沒有采取這類暴力手段，以至兩人糾纏不清、延至圍觀人員越來越多。這充分說明被告人主觀上沒有暴力抗拒抓捕的意圖，客觀上也沒有實施此類行為。被告人甚至主動打電話給同伙，要其歸還15000元，防止了危害后果發(fā)生。

三、在詐騙犯罪中，被告人系從犯。

綜上所述，被告人XXX不構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪，而只構(gòu)成詐騙罪。而在詐騙犯罪中，主謀是嚴(yán)律，XXX是起次要、輔助作用的從犯，且詐騙所得的款項經(jīng)被告人的努力，已經(jīng)及時的歸還給被害人，沒有造成實際損失，社會危害性不大，請法庭考慮此節(jié)，對被告人予以從輕判處。

以上意見，供合議庭參考。

XXX律師事務(wù)所律師：韋XX

綜合上面的介紹，作搶劫罪變更為詐騙罪要有相應(yīng)的事實依據(jù)，否則法院不會采納。相信大家看了上面介紹后，對于搶劫罪變更詐騙罪的法律知識有了一定的了解，如果你還有關(guān)于這方面的法律問題，請咨詢律霸網(wǎng)律師，他們會為你進(jìn)行專業(yè)的解答。