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寧波
離婚時雙方都不要代孕者生下的孩子,孩子撫養權歸誰
【案情簡介】
請人代孕生子引發撫養權糾紛
廈門一企業主張某的孩子因車禍不幸死亡，求子心切的張某經中介找到了曉-玲(化名)為其代孕生子。張某每月支付曉-琳生活費1.5萬元，先后累計達20余萬元。
2012年3月，曉-玲生下了非婚生女。但事后，曉-玲拒絕將孩子交給張某夫婦撫養。在多次溝通無效后，張某不再支付孩子的撫養費，曉-玲于是將張某告上了法庭，要求獲得孩子的“撫養費”。
思明區法院經審理認為，本案原、被告對非婚生女都有撫養的權利和義務。但是，哺乳期的子女應以跟隨哺乳的母親撫養為宜，被告應當支付非婚生女的部分生活費、教育費直至孩子獨立生活為止。最終，法官將非婚生子女判決給曉-玲撫養，張某每月需支付孩子撫養費3000元，撫養費累計達64萬元。
【法律解讀】
代孕協議不受法律保護
在本案中，由于張某一直“咬定”自己與曉-玲之間存在“代孕”協議，因此孩子應該由自己撫養。對此，思明區法院民一庭法官則認為，從本案的案情來說，僅從張某提交的證據來看，尚無法做出明確認定是“代孕合同”;即便雙方在現實中簽訂“代孕合同”，仍然不具有法律效力。
法官說，代孕合同，即為代孕方與求孕方約定在代孕中雙方權利義務的有償合同。目前我國法律沒有對代孕合同作出明確規定，但衛生部于2001年頒布實施《人類輔助生殖技術管理辦法》，禁止實行代孕技術，只允許采用人類輔助生殖技術通過妻子的子宮進行懷孕。
從代孕合同的本質來看，是將代孕方的子宮作為“物”來出租使用，將孩子作為商品交易的對象。以上兩方面均反映出代孕合同有違公序良俗、社會公德的一面，與合同法的基本原則相違背，應屬無效。
非婚生子女享有與婚生子女同等權利
某大學法學院黃*授認為，如果代孕者提供卵子，那些不具有委托妻子基因的孩子，由于只具有委托丈夫的基因，因而在法律上屬于“非婚生子女”。
黃*授說，根據婚姻法的規定，非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。因此，像本案被告作為孩子的生父負有法定撫養義務，孩子的撫養權參照婚姻法的規定執行，哺乳期的孩子通常應歸母親。
黃*授認為，雖然代孕被看作是代孕媽媽“出租”子宮以獲取報酬，本質上屬于出賣身體器官的使用權，但孕母和孩子之間依然具有親子關系。在法律關系上，代孕媽媽與所生的小孩屬于自然血親下母子關系，其享有作為母親對兒女的所有權利，也應盡到作為母親應盡到的義務。
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