一、關于“職務侵權”。

所謂公務員的職務侵權行為，指的是國家機關及其工作人員(國家公務員)以 非法的或者違背“善良公序”的手段執行國家職能的活動。這里包括四層涵義：

首先，該行為的主體一定是國家機關及其工作人員(包括各級國家機關依據法律授權的其 他行使國家職能的組織及其工作人員)。這其中不應當包括受委托行使國家職能的組織和個人 。這是因為，如果一旦包括了上述組織和人，從理論上講，概念的外延大大超過了“公務員” 的范圍，從實踐上講，這不利于法律的規范與適用。

其次，該行為是以執行職務為目的的行為。這里有兩點意思：第一，并非“超越職權”的 行為。所謂“超越職權”，系指行使了本不應當行使的某項國家職能，而職務侵權行為的目的 仍然是對行為主題職權范圍內的國家職能的行使，“執行職務就是在職權范圍內的活動”1， 只不過是以違背法律規范和“善良公序”的手段達到該目的。第二，并非為私人目的的“假公 濟私“的行為。在這一點上，學術界存在不同的認識，有人主張，只要行為外在表現為執行職 務，就應當是職務行為，并認為只有這樣，才有利于掌握，有利于保護受害人。2筆者認為， 只要深入分析，就可以解決“掌握”和“保護受害人”的問題。解決問題的關鍵不在于對“職 務行為”的牽強認識上，而在于對受害人的法律救濟方法上，可以借鑒德國民法的有關立法例 3。

再次，該行為的構成并不要求危害后果的發生。構成公務員職務侵權行為，只要是以違背 法律和“善良公序”的手段行使國家職能就行了，并不要求有損害后果。

最后，該行為包括作為和不作為。

二、關于國家賠償。

“國家賠償”有廣義、狹義和最狹義之分4，我國現行采用最狹義，即國家僅僅對國家及 其工作人員過錯行使某些公權力導致的損害進行賠償。這是基于我國當前的實際狀況確定的。 但筆者認為，這種立法現狀不應影響對國家賠償的理論探索。筆者認為，國家賠償的概念應當以所謂“狹義說”為基礎，即所謂國家賠償，是指以國家的名義對國家機關及其工作人員行使國家公權力所造成的損害進行賠償的責任。它有以下特點：

首先，它是一種損害賠償。也就是說，它必須是基于某種與危害后果有直接因果關系 的行為而產生的。沒有行為和危害后果，就不可能有損害賠償。

其次，這種承擔者與設定者具有同一性。國家根據自己的情況設定賠償的范圍甚至大小。這取決于國家的財力狀況、民主狀況、公民素質以及國家公務的執行情況等多方面的原因。

再次，導致賠償產生的行為可能是無過錯行為。國家為了某些特定的原因，例如國防、長期規劃等作出實際上并無過錯但確實給相對人的合法利益造成損害的時候，應當彌補損失(有的國家把這一類賠償稱為“補償”)。

最后，任何國家賠償都是基于法律的明文規定作出的。與一般的侵權行為責任不同，它并 不以是否有過錯或者是否違法為構成要件，而是以是否“合法”(符合國家賠償法規定的情形 )為要件。

三、二者的關系。

公務員職務侵權行為究竟與國家賠償是什么樣的關系，眾說紛紜。筆者認為，應從兩個方面來認識二者的關系：

第一，只有當公務員的職務侵權行為產生危害后果，才有可能與國家賠償發生關系。

并非每一個侵權行為都對相對人造成損害，特別是在一些以不作為為侵權方式的職務侵權 中，相對人有可能不會受到損害。既然沒有損害后果，當然損害賠償也就無從談起。

即便是公務員的職務侵權行為發生了危害后果，也僅是有可能得到國家賠償。如前所述， 國家賠償責任的構成要件是符合國家賠償法的法定情形，而這些情形是由國家先期設定的。例 如我國國家賠償法僅對部分行政、刑事侵權和個別審判中可能發生的侵權行為作了規定。

第二，控制公務員的職務侵權行為是設立國家賠償的重要原因，而國家賠償又不僅限于由公務員職務侵權造成的損害的賠償。

國家賠償的目的之一是為了促進國家機關依法行使職權，公務員的職務侵權行為大部分是 因為在執行國家職能時違法所致。可以說，減少和防止公務員的職務侵權行為，是國家賠償之設定的原因之一。

國家賠償還是為公民、法人的合法權益因國家行為受損時提供的法律救濟。公務員的職務 侵權行為只是可能造成上述狀況的一種原因，而一些“補償責任”的存在，并不是基于職務侵 權行為的。公務員的職務侵權行為是以非法的或者違背“善良公序”的手段執行國家職能的活 動，行為主體必然是有過錯的，而國家賠償并不以過錯為要件。

綜上所述，以上就是關于國家賠償與職務侵權的關系，不能把職務侵權和國家賠償看成一對一的簡單關系，而是要具體問題具體分析，在侵權行為產生危害后果后，如果屬于國家賠償法的調整范圍，才可導致國家賠償責任的成立。