[案情]

張某年近7旬，老伴已去世，生前生有一女丁某，在外省上某城市工作。由于年歲大了，行動不便，又不愿到女兒家住，生活起居無人照料。于是想找一個人照顧自己，后來通過居委會，找到沈某。通過一段時間的相處，張某覺得沈某心地善良，照顧周到，便于2002年5月20日與沈某簽訂了一份協議書，協議書明確約定：“由沈某照顧自己生活起居直至養老送終，死后自己所有的房產上二下二獨家小院一座歸沈某所有。”2005年國慶節期間丁某一家人回來看望母親，張某享受天倫之樂，異常高興。于是就于2005年10月10日和丁某一起到公證部門親自書寫遺囑，并進行了公證，遺囑上寫到“我死后房產上二下二獨家小院一座由丁某繼承”。2006年春節剛過張某因腦溢血搶救無效死亡，其喪事亦由沈某一手操辦。事后，丁某要繼承房產，沈某拿出張某生前與其簽訂的遺贈撫養協議，要求房產歸自己所有。丁某拿出自己公證遺囑認為遺囑經過公證效力最高，房屋應歸自己。無奈沈某于2006年3月初以丁某為被告訴至法院，請求法院依法確認遺贈撫養協議有效，房產應歸自己所有。

[評析]

關于本案存在以下兩種觀點:

第一種觀點認為，公證遺囑有效。《中華人民共和國繼承法》第二十條“遺囑人可以撤銷、變更自己所立的遺囑。立有數份遺囑，內容相抵觸的，以最后的遺囑為準。自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑”之規定，應為有效，房屋由丁某繼承。

第二種觀點認為，公證遺囑無效，遺贈撫養協議有效，房產應歸沈某所有。《中華人民共和國繼承法》第三十一條規定“公民可以與扶養人簽訂遺贈扶養協議。按照協議，扶養人承擔該公民生養死葬的義務，享有受遺贈的權利。公民可以與集體所有制組織簽訂遺贈扶養協議。按照協議，集體所有制組織承擔該公民生養死葬的義務，享有受遺贈的權利”，由此可見，2002年5月20日，張某與沈某簽訂的協議書實際上就是一份遺贈撫養協議。所謂遺贈撫養協議是指遺贈人與撫養人（包括組織）簽訂的，遺贈人的全部或部分財產在其死亡后按協議規定轉移給扶養人所有，扶養人承擔對遺贈人生養死葬義務的協議。該案中沈某按照協議約定承擔了對張某生養死葬的義務。但張某生前卻違背協議，于2005年10月10日和丁某一起到公證部門親自書寫遺囑，進行公證，將自己所有的房產上二下二獨家小院確定給丁某繼承，該公證遺囑看似具有最高效，但是根據《中華人民共和國繼承法》第五條“繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理；有遺贈扶養協議的，按照協議辦理”之規定，繼承開始后應先執行遺贈撫養協議，然后才按遺囑繼承和法定繼承處理遺產。根據《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第5條“被繼承人生前與他人訂有遺贈扶養協議，同時又立有遺囑的，繼承開始后，如果遺贈扶養協議與遺囑沒有抵觸，遺產分別按協議和遺囑處理；如果有抗觸，按協議處理，與協議抵觸的遺囑全部或部分無效”之規定，張某的公證遺囑內容和張某與沈某簽訂的遺贈撫養協議的內容完全相抵觸，張某的公證遺囑全部無效。綜上，張某的公證遺囑全部無效，遺贈撫養協議有效，房屋應轉移給沈某所有。

筆者同意第二種觀點.

程相**云虎