一、案情

2004年12月20日，肖-倩之夫、金-兵、金-莉之父金-剛因患重病在江西省吉水縣人民醫(yī)院住院治療。同月25日，金-剛擔(dān)心自己死后因財產(chǎn)分割會引起家庭不睦，即邀請律師羅某、單位領(lǐng)導(dǎo)張某、金-兵、金-莉之夫劉某來到病房，由羅某代書就其財產(chǎn)明確分割立下遺囑，并指定羅某律師作為此遺囑（一式六份）保管、執(zhí)行人，繼承開始由執(zhí)行人負(fù)責(zé)遺囑的實施。此遺囑并經(jīng)吉水縣公證處公證。2005年1月10日，金-剛病故。同年3月5日，遺囑執(zhí)行人羅某分別與金-兵、金-莉簽訂協(xié)議，主要約定，羅某（甲方）須依遺囑的規(guī)定辦理好各種手續(xù)，金-兵、金-莉（乙方）須積極配合，相關(guān)費用由乙方負(fù)擔(dān)；甲方應(yīng)按國家規(guī)定收取遺囑分配析產(chǎn)代理費，并從遺產(chǎn)中直接扣除。4月3日，羅某按照金-剛遺囑將其遺產(chǎn)全部分配完畢且已收取代理費10000元。5月10日，肖-倩、金-兵、金-莉向吉水縣人民法院起訴，要求羅某返還代理費10000元。

二、分歧

此案中，對羅某已從金-剛遺產(chǎn)中直接扣除的10000元代理費應(yīng)否返還，有二種不同觀點，一是應(yīng)當(dāng)返還。其理由是，根據(jù)我國《民法通則》第72條、第92條之規(guī)定，任何民事權(quán)益的取得都必須有合法根據(jù)，且不得違反法律規(guī)定，沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。羅某提不出任何法律依據(jù)允許其從金-剛遺產(chǎn)中直接扣除10000元代理費；況且，金-剛病危期間邀請羅某代書遺囑并指定其為遺囑執(zhí)行人，而羅某接受時也沒有提出收取代理費的問題，且已實施遺囑代書和保管。這說明通過羅某作為的默示形式已經(jīng)證明羅某已無償接受金-剛的委托，為其遺囑代書、保管和執(zhí)行。故羅某后來盡管通過與遺囑繼承人金-兵、金-莉分別簽訂協(xié)議來達(dá)到其從金-剛遺產(chǎn)中扣除其代理費的目的，既違背了金-剛邀請羅某代書遺囑和保管、執(zhí)行遺囑及羅某已接受代書遺囑、保管遺囑和答應(yīng)執(zhí)行遺囑的初衷，也侵犯了金-剛遺產(chǎn)的所有權(quán)和肖-倩、金-兵、金-莉的繼承財產(chǎn)所有權(quán)。因而羅某為此取得的代理費應(yīng)屬不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)予以返還。二是認(rèn)為不應(yīng)返還。其理由是，被繼承人金-剛在遺囑中指定的遺囑執(zhí)行人羅某在遺囑人金-剛未明確其報酬的情況下，與繼承人金-兵、金-莉簽訂協(xié)議，并按雙方約定收取報酬的行為沒有違反我國法律禁止性規(guī)定，不受法律約束。

三、評析

筆者同意第二種觀點，認(rèn)為羅某按與金-兵、金-莉簽訂的協(xié)議而從金-剛的遺產(chǎn)中取得的10000元代理費不應(yīng)返還。理由如下：

1、從法理上說，民事主體處分自己民事權(quán)利的行為，只要不違反法律禁止性規(guī)定，就不應(yīng)當(dāng)受到限制；相反，行使公權(quán)力的行為必須有法律授權(quán)，方為有效。目前，我國《民法通則》和《繼承法》對遺囑執(zhí)行人的法律地位、報酬的取得以及遺囑執(zhí)行費用的負(fù)擔(dān)均未作規(guī)定，法律界也認(rèn)識不一。但大陸法系國家均認(rèn)為遺囑執(zhí)行人在遺囑人未在遺囑中明確給予遺囑執(zhí)行人報酬的情況下，可以請求遺囑繼承人支付報酬。鑒于我國現(xiàn)行法律對遺囑執(zhí)行人的法律地位及其是否有權(quán)在被繼承人未在遺囑中確定其應(yīng)得報酬的情況下，遺囑執(zhí)行人與繼承人簽訂協(xié)議，并按協(xié)議約定收取遺囑執(zhí)行費的問題沒有規(guī)定，那么，本案當(dāng)事人羅某的行為就屬于法律未加以禁止的范疇。本案中，金-兵、金-莉等作為金-剛的遺囑繼承人，為維護自身的合法權(quán)益，與被繼承人金-剛指定的遺囑執(zhí)行人羅某就與執(zhí)行遺囑有關(guān)的事項簽訂協(xié)議，并約定向遺囑執(zhí)行人羅某支付報酬的行為，根據(jù)我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實，協(xié)議的內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，即應(yīng)認(rèn)定其有效。

2、羅某接受金-剛的指定，成為其遺囑執(zhí)行人后，在遺囑中未明確其執(zhí)行遺囑應(yīng)得報酬的情況下，與繼承人金-兵、金-莉分別簽訂協(xié)議，約定包括報酬在內(nèi)的有關(guān)遺囑執(zhí)行事項，不屬于我國《律師法》第34條禁止的“為雙方當(dāng)事人代理”的情況。因為符合此條規(guī)定的前提條件是“在同一案件中”。而遺囑執(zhí)行人羅某應(yīng)視為遺囑人金-剛的代理人，如果將遺囑執(zhí)行人羅某與繼承人金-兵、金-莉簽訂協(xié)議并收取報酬的行為視為雙方遺囑人金-剛和遺囑繼承人金-兵、金-莉、肖-倩代理，是很不正確的。