一、婚內強奸行為入罪化的可行性

隨著人權觀念的深入與依法治國理念的發展，現實中婦女通過公力救濟，請求對婚內強奸行為的違法性追究和已婚婦女受侵害法益的保護的案例的增加可以看出，在我國婚內強奸不僅是作為一種客觀事實存在，而且是較普遍的存在。然而，囿于傳統觀念對婚姻家庭關系中性暴力的掩飾，社會對夫妻性暴力的漠視態度，無不反映了不同區域人們對婚內強奸事實存在的無奈以及法律的缺陷，使得婚內強制性行為難以從客觀事實轉化為法律事實。

由此也引起了刑法學界對婚內強奸這一特殊性質的行為的關注與討論。婚內強奸的入罪化，包括廣義的入罪化和狹義的入罪化，廣義的入罪化指一切與婚內強奸行為有關的犯罪行為，由于犯罪的性質和情節，可能構成刑法上規定的他罪，只是將婚內強奸行為作為他罪量刑的加重考慮情形，忽視了婚內強奸行為的侵害的主導性作用。在這里僅從狹義的婚內強奸的入罪化即僅指婚內強奸行為的侵害性的主導作用將婚內強奸行為入罪化的角度論述。

(一)已婚婦女權益保護的歷史演變

婚內強奸行為作為一種客觀事實自古在就存在在。中國古代夫權社會，由于男耕女織自然經濟的發展，男女間的生理特點的不同也決定著婦女在家庭經濟方面處于弱勢地位，從而出現妻子沒有人性法律地位，只是丈夫的附屬或財產的習慣。在夫妻關系存續期間，丈夫與妻子的法律地位是不平等的，婦女的權益的保護并未受到重視。《儀禮.昏義》中：“婚禮者，將合二姓之好，上以示宗廟，下以繼后世也。”說明以聯姻的方式鞏固家族關系和生育后代是古代婦女存在的價值。受儒家文化的影響，“三從四德，”“夫為妻綱”的社會觀念貫穿于整個中國封建時期,因此在這個時期只存在婚內強奸行為，但卻不存在婚內強奸入罪化問題。近現代以來，在科技浪潮的推動下，中國婦女意識開始覺醒，反抗意識的增強以及提倡男女平等的解放運動的發展，已婚婦女有機會走出家庭接觸更廣闊的天地，女性能較大程度的主宰自己的命運，但女性仍處于弱勢地位。

新中國成立后，改革開放與法治建設的發展使已婚婦女享有與男子平等的權利，特別是2001年新修改的《婚姻法》對家庭暴力的規定及處理，事實已將婚內強奸行為納入民法的調整范圍，刑事司法實踐中首次對婚內強奸行為的有罪判決也說明婦女權益保護日益受到重視，我國立法將婚內強奸入罪化是順應社會發展的必然趨勢。

(二)從刑法的價值和精神角度論婚內強奸行為的入罪化

從婚內強奸行為的概念來看其無疑是危害社會秩序的行為，理應由法律所調整。從我國法律規定來看，民法《婚姻法》對婚內強奸并未明確規定，僅規定了家庭暴力的侵權性，因此從刑法上對婚內強奸行為的入罪化就顯得尤為必要。婚內強奸行為入罪化，首先應滿足我國刑法的入罪化條件。

第一、刑法的立法任務以及對已婚婦女性權利的侵犯

根據《中華人民共和國刑法》第2條規定，我們將刑法的任務概括為保護法益和人權保護，保護的方法是禁止和懲罰侵犯法益的犯罪行為，無刑法法益，犯罪便失去了侵害的客體與目標而不復存在，刑法也就失去了保護目標而成為一紙空文。保護的對象是所有公民的法益與人權，其中當然包括已婚婦女的性權利。婚內強奸行為中以暴力，脅迫或者其他手段的行為方式不僅侵犯了妻子的性自主權，在一定程度上也造成了妻子心理以及精神上的損害。權利與義務是法律上兩個相對的概念，正如馬克思所說：“沒有無權利的義務，沒有無義務的權利。”婚姻關系的合法成立意味著法律對于這種具有人身性質的契約關系的主體，妻子與丈夫，賦予法律上的權力與義務，即性自主權與性自由權以及為實現這種特定權利所需履行的法定義務，任何人不能違背否則應承擔法律責任。性權力作為一種人身權，更是一種絕對權。對于婦女而言，無論是已婚婦女還是未婚婦女，每一個婦女有權自主決定是否與男子發生性關系，與誰發生性關系，以及在何種時間，何種地點，以何種方式發生性關系，當然每個婦女更有權拒絕其不情愿的發生任何性關系，即使是對于自己的丈夫。婦女的性權利不僅是人權更是婦女的權益，婚內強奸行為不僅是對已婚婦女性權利以及身心的的損害，還有可能對未婚婦女對婚姻的渴望度造成一定的影響。從我國刑法的立法任務和目的上來看，婚內強奸的入罪化無疑是對社會上已婚婦女階層法益不受侵害權利的刑法保護。有利于保障已婚婦女性自由權和性自主權，有效打擊違法行為實現保護人民的目的。

第二、婚內強奸行為的犯罪構成

將婚內強奸行為規制在刑法的調整范圍，其不僅符合刑法的立法目的和任務，更是構成刑法上的犯罪要件。從我國《刑法》第13條規定可以看出我國刑法對犯罪構成是以社會危害性作為首要依據的，任何犯罪行為都是一種反社會和反政府的行為，都是對國家利益，公共利益，集體利益和公民個人利益的侵害，都具有嚴重的社會危害性。這種社會危害性是相對于每一個作為社會的主要活動主體的獨立個體而言的。具體到個人，每一個婚姻家庭中的妻子都是社會的獨立個體，妻子的角色決定她們處于婚姻家庭這個區別與社會的小圈子里，當他們的權益受到侵害時首先應由婚姻家庭這個圈子對其保護，具有國家強制力的法律便不方便干預。但往往我們忽視的是，當婚姻家庭本身成為已婚婦女權益的侵害主體時，婦女權益的保護在法律上就有了缺失。丈夫依對婚內強奸行為婚內豁免權而實施婚內強奸行為的現實頻發性說明這已成為一種社會趨勢和習慣時，其不僅侵害的是已婚婦女的性自由和性自主權，在一定程度上對社會的性秩序也造成了破壞，其社會危害性自然不言而喻。所以在法治高度發達的今天，將其納入刑法借以規制無疑是立法之必然。

第三、家庭暴力與婚內強奸的關系

從古至今伴隨著婚姻關系的出現，家庭暴力問題就一直存在。我國《最高人民法院關于適用若干問題解釋(一)》第一條指出：“本法所稱的家庭暴力，是指行為人毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體造成一定傷害后果的行為。可以看出家庭暴力的主體是家庭成員，無疑包括已婚婦女。因為妻子首先是人，然后才是配偶，雙方自愿應是夫妻性生活的前提，這也是已婚婦女人格獨立和人身自由的起碼要求。丈夫不能因為夫妻關系的存續期間，享有配偶權和同居權作為對其婚內強奸行為的免責事由。且婚內強奸違背了已婚婦女的意志，通常伴隨有暴力，脅迫或者其他控制已婚婦女的手段。筆者認為，民法上家庭暴力的客觀方面與婚內強奸行為的手段對受害人的侵害程度是相同的，但救濟的方式卻是不同的。婚內強奸是家庭性暴力，但與家庭暴力不同，家庭性暴力往往具有長期性。民法上對其救濟在實踐中只是對雙方進行調解或對丈夫訓誡，不足以起到對該行為的公力救濟的強制性，導致婚內強奸行為的反復性，可能造成妻子不能忍受丈夫的長期惡行，自殺或者將丈夫殺掉，導致婚姻家庭關系破滅及對孩子產生不可磨滅的影響。將婚內強奸行為由刑法所調整，但對婚內強奸行為不能一概而論，應區分具體情節和侵害法益的程度。將丈夫納入刑事犯罪的主體之中，做到對這種違法性行為的刑法懲治，對處于婚姻弱勢地位的妻子給予法律上的救濟和保護，增強已婚婦女性自主權的保護意識，以達到民法和刑法在制度上的銜接與和諧，實現良法的普遍遵守的目標，保證法律的權威性，嚴肅性以及執行性，這是法治國家最基本的要求。

二、從刑法學角度看待婚內強奸行為的入罪化設想

從刑法的發展歷史看，強奸罪是一個古老的罪名，但婚內強奸卻是近幾年來刑法理論界和司法實務界普遍關注并熱烈討論的問題。特別白*峰案與王*明案，在案件性質與內容幾乎相同的情況下，法院對其作出截然相反的判決，更是引起了刑法學界和社會大眾的廣泛關注和討論。我國刑法并未將婚內強奸行為作入罪化立法，也未從司法上對其作出解釋，但這并不意味著法律默示婚內強奸行為的合法化，尤其當這種犯罪現象已發展成為一種趨勢。通過上文筆者已論述婚內強奸行為的刑法入罪化的可行性，在這里筆者將從婚內強奸行為的具體犯罪構成論述婚內強奸行為的入罪化從而提出將其歸為強奸罪的特別規定的立法設想。

(一)婚內強奸行為的具體犯罪構成

婚內強奸，指婚姻關系存續期間，丈夫違背妻子意志，以暴力、脅迫或者其他方法強行與其發生性關系的行為。

第一、從行為的侵害法益來說是已婚婦女的性自由和性自主權，即已婚婦女有自主決定自己是否與丈夫發生性行為的權利。合法婚姻關系的成立，夫妻雙方負有婚內性自由權，這種性自由權是建立在雙方平等的法律地位上的，丈夫不能基于民法對其權利義務的規定而認定其強迫妻子發生性關系行為的合法化，這與法律的基本價值追求是違背的。

第二、從行為的實施手段來說，婚內強奸行為表現為違背已婚婦女意志，以暴力脅迫或者其他方法強行與其發生性關系。此處的暴力、脅迫與普通強奸罪的手段的性質與程度是相同的，均是在婦女不同意的情況下，違背婦女意志強行與其發生性關系，這種暴力、脅迫的手段足以控制婦女使其不能反抗或不敢反抗。其他方法應是與暴力，脅迫方法相當的方法足以控制受害婦女，違背其意志使其反抗不能。如果行為人并未采取這些行為或采取這些行為并未違背婦女意志則不宜認定為婚內強奸犯罪行為。

第三、從行為的客觀方面和后果來說，婚內強奸行為表現為丈夫客觀上實施了強行與妻子發生性交的行為并造成了嚴重后果。根據通說以及強奸罪的司法實踐認定，性交行為即雙方的生殖器結合(插入)說，單純的性器官接觸并不是強奸行為，只能是猥瑣、侮辱行為。婚內強奸行為犯罪化的認定應考慮其客觀后果，即婚內強行性交應與造成嚴重后果的事實狀態同時滿足才構成婚內強奸的客觀方面，這樣不僅符合對婚內強奸這一行為的刑法適當規制也符合我國的傳統及司法實踐，避免將正常的婚內性行為錯認為婚內強奸，造成司法的濫用。

第四、從行為的主觀方面來看，婚內強奸行為無疑是故意犯罪且只能是直接故意即行為人對犯罪的后果持認識或希望的后果。根據行為主體的特定性不作為的間接故意不可能成為婚內強奸的主觀方面。

第五、從行為的主體來說，婚內強奸行為的主體是年滿22周歲的已婚男子，這是我國《婚姻法》規定的合法婚姻的主體的限定條件，也是婚內強奸行為與強奸罪的區別，根據主體的犯罪性質，將強奸行為區分為普通強奸罪與婚內強奸罪無疑是刑法具體保護特定范圍法益與維護社會秩序的要求。

(二)婚內強奸行為的細化

從婚內強奸行為犯罪構成來看，婚內強奸行為與普通強奸罪是有區別又相互聯系的，因此在刑法上應通過立法將其規制于強奸罪的特別規定，但同時不能將婚內強奸行為一概為犯罪行為，應對其范圍嚴格界定，否則會造成婚姻家庭的不和睦，造成社會大眾認為刑法的過分干預性的心理。因此，定罪的具體犯罪情節以及主客觀相統一都應是婚內強奸行為入罪化的考量因素。

第一、區分是否是合法的婚姻存續期間。符合我國《婚姻法》的規定的合法婚姻成立要件即為合法婚姻，不屬于合法婚姻存續期間即離婚，主要指夫妻雙方按照法律規定基于雙方協議或司法判決而終止合法有效的婚姻關系。即只要雙方協議或者法院判決終止夫妻關系，夫妻關系歸于消滅之日起后丈夫以暴力、脅迫或者其他手段違背妻子意志，強行與其發生性關系，其行為性質和法益侵害程度已與一般的強奸罪無異，以強奸罪定罪較為妥當。我國司法實踐中承認非正常存續的婚姻關系內的強奸行為構成強奸罪，筆者認為對夫妻關系的非正常存續這一界定具有一定的模糊性和任意性，以合法的婚姻關系界定不僅易于犯罪認定也易于現實中法官對法律適用的準確性，也是區分婚內強奸與普通強奸的關鍵。

第二、區分是否違背妻子意志。人的意志乃是人們決定達到某種目的而產生的心理狀態，是人的意志能動作用的表現，對待不正當性行為的態度是具有責任能力的女性對自己性的不可侵犯的一種意志表現。具體來講，是否違背妻子意志即婦女主觀上是否表示不愿意的意思表示。筆者認為，區分是否違背婦女的意思表示，應以婦女是否明確表示不愿意以及是否強烈反抗為標準。妻子的不愿意在司法過程中證據種類被害人陳述中可以證明，是否強烈反抗是妻子表示其意志的表現，可根據其反抗的程度加以區分。

第三、區分婚內強奸的手段，情節和后果。婚內強奸行為并不必然均構成犯罪，主要考慮到婚內強奸行為的特殊性以及對婚姻家庭可能造成一定傷害，但對于情節嚴重的婚內強奸行為，如果運用婚姻法，行政法等法律規范干預(如采用民事警告，強制賠禮道歉，以及必要的強制措施如拘留等)仍達不到在最大程度上保護婦女權益目的，那么刑法則必須對此作出強有力的反應。這不僅是達到法律對違法行為全面規制的表現，也是民法和刑法相互協調維護社會秩序的要求。當婚內強奸行為嚴重侵犯已婚婦女法益，構成犯罪的，依其犯罪構成與他罪的不同區別對待。行為人主要實施了婚內強奸行為的，根據主體依強奸罪或者婚內強奸罪定罪。與故意傷害罪相比，婚內強奸是丈夫以暴力性手段強行與妻子發生性關系，因此包括“強”和“奸”兩者的共同作用，有“強”無“奸”只構成故意傷害罪。行為人在實施家庭暴力的同時還實施了婚內強奸行為，應依主客觀相統一，根據實施行為的性質區分，以故意傷害和婚內強奸實行數罪并罰。

雖然實踐中還存在婚內強奸取證難，以及當代社會夫權觀念的嚴重影響等諸多限制，但立法上明確將婚內強奸入罪化不僅能保護弱勢群體的已婚婦女的權益，使其從公法上得到救濟，相信國家法治，提高全社會婦女的法益保護意識，也是我國刑事立法的一大進步，做到保護人權和有效維護社會秩序的目的。和諧的婚姻關系是建立在平等與自由的基礎之上的，婚內暴力行為不僅影響著夫妻雙方的感情，而且對關心他們的親人朋友以及成長在這個家庭中的孩子也會造成一定影響.同時影響著社會的和諧和安定，將婚內強奸行為入罪化不僅是對已婚婦女這一特殊群體的保護，社會性秩序的維護，也是對和諧婚姻家庭關系的國家強制力的保障。