尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

寧夏鳴鐘律師事務(wù)所接受被告人XXX親屬委托，指派本人擔(dān)任被告人XXX涉嫌強(qiáng)奸罪一案的一審辯護(hù)人。通過會(huì)見被告人XXX和查閱案卷以及剛才的法庭調(diào)查，根據(jù)事實(shí)和法律，發(fā)表如下辯護(hù)意見：

一、受害人與被告人XXX相約離家出走，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系。

(一)受害人系自愿離家出走。

根據(jù)被告人XXX、受害人在公安機(jī)關(guān)第一次所做的詢問筆錄以及證人徐*偉的證言證實(shí)，被告人XXX、受害人屬戀愛關(guān)系，因雙方家長(zhǎng)反對(duì)，遂產(chǎn)生離家出走的念頭。后被告人XXX、受害人相約在A市南華山職業(yè)中學(xué)南門口見面，與XX一行三人乘出租車至中寧渠口，換乘火車至銀川，在銀川休息一晚上后又乘火車去了呼和浩特。在整個(gè)過程中，受害人始終自愿跟隨著被告人XXX，沒有任何人限制過受害人的人身自由。在三人出走時(shí)，被告人XXX與同行的XX身上都僅有幾十元錢，從A市輾轉(zhuǎn)至呼和浩特過程中的吃住行花費(fèi)，基本上都是受害人支付。且在受害人的第一次陳述中，也表示與被告人XXX相約私奔。因此，受害人系自愿出走。

(二)被告人XXX與受害人發(fā)生性關(guān)系系雙方自愿行為。

被告人XXX與受害人屬于熱戀情侶，他們出走的目的就是為了脫離了父母的監(jiān)管，能夠自由、長(zhǎng)久的生活在一起。在一個(gè)陌生的環(huán)境里，兩人共處一室，雙方均會(huì)感到無限的自由，情不自禁之下發(fā)生性行為當(dāng)屬正常。作為女性，與男性第一次發(fā)生關(guān)系，羞澀是在所難免的，因此，受害人不會(huì)主動(dòng)寬衣解帶，只能是以“小色狼”之類的語言表示接受對(duì)方。被告人XXX也是用語言、行為進(jìn)行試探后，確定受害人愿意與之發(fā)生關(guān)系后才實(shí)施了后面的行為。可見，被告人XXX的行為不違背婦女意志，對(duì)女性的身心沒有造成傷害，不具有強(qiáng)奸罪的社會(huì)危害性。

二、公訴機(jī)關(guān)指控被告人被告人XXX構(gòu)成強(qiáng)奸罪證據(jù)不足，罪名不能成立。

(一)公訴機(jī)關(guān)出具的證據(jù)不能證明被告人XXX違背了婦女意志。

從受害人的角度來說，“違背婦女意志”是指受害人不愿意與行為人發(fā)生性關(guān)系。

受害人的主觀意愿，可以通過其在發(fā)生性關(guān)系前、發(fā)生性關(guān)系的過程中的行為、言語等外在形式表現(xiàn)出來。刑法條文及相關(guān)理論均未對(duì)“違背婦女意志”的表現(xiàn)形式做出明確規(guī)定，我們可以根據(jù)社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、生活常識(shí)、風(fēng)俗習(xí)慣、當(dāng)時(shí)的情勢(shì)等因素來判斷。

如果僅僅依據(jù)受害人事后陳述的“我不愿意”來認(rèn)定性行為“違背婦女意志”，對(duì)行為人是不公平的。我們不能排除受害人在自愿與他人發(fā)生性關(guān)系之后，由于后悔或者出于報(bào)復(fù)等原因，做出不真實(shí)的陳述。因此，對(duì)于本案而言，除了受害人自己的陳述，再?zèng)]有其他證據(jù)能夠反映其當(dāng)時(shí)的真實(shí)想法。而公訴機(jī)關(guān)的證據(jù)卻能證明，被告人XXX與受害人在發(fā)生性關(guān)系之前屬親密的情侶關(guān)系，性關(guān)系發(fā)生前后受害人的表現(xiàn)與之前并無反常。

而且，受害人自愿與被告人XXX出走，并同睡一張床，那么，可以推定接下來發(fā)生的一切應(yīng)當(dāng)是受害人愿意接受的。如果是被強(qiáng)迫發(fā)生的性關(guān)系，在性行為結(jié)束之后，受害人會(huì)選擇迅速離開行為人。但本案中，受害人能夠離開卻沒有離開，而是繼續(xù)與被告人XXX聊天、嬉笑，并進(jìn)行其他的活動(dòng)，由此也可推定此前發(fā)生的事情并不違背其意志。

當(dāng)然，在司法實(shí)踐中不可能做到絕對(duì)的“不縱不枉”。受害人在發(fā)生性關(guān)系前后存在上述表現(xiàn)，性行為違背其意志的可能性也是存在的。只是這些表現(xiàn)反映出來的心理狀態(tài)與“違背婦女意志”相矛盾。“疑罪從無”的另一種表述就是“寧縱勿枉”，本案中，公訴機(jī)關(guān)出具的證據(jù)，除了受害人的陳述及其父母的復(fù)述之外，再?zèng)]有更有力的證據(jù)來證明被告人XXX與受害人之間的性行為“違背婦女意志”，因此，認(rèn)定被告人XXX的行為屬于強(qiáng)奸顯然缺乏說服力。

(二)公訴機(jī)關(guān)出具的證據(jù)不能證明被告人XXX具有犯罪主觀故意，并對(duì)受害人采取了暴力行為。

強(qiáng)奸罪是故意犯罪，行為人應(yīng)當(dāng)明知“受害人不愿意與自己性交”而強(qiáng)行為之。行為人的“明知”，來自其根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)對(duì)受害人表現(xiàn)的判斷。如果受害人的一些言行引起了行為人的重大誤解，被認(rèn)為是“求歡”的暗示，則不能輕易認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪。

由于**文化的含蓄以及大多數(shù)東方女性對(duì)于“性”的羞澀心理，即使發(fā)生性行為不違背其意愿，部分女性仍然存在輕度的反抗行為。大多數(shù)女性的第一次，都是是在半推半就中被奪走的。即使是新婚夫妻，妻子對(duì)丈夫的性要求大多也會(huì)產(chǎn)生本能的抵抗。這是我們從生活經(jīng)驗(yàn)中能夠得出的認(rèn)識(shí)。如果被告人XXX的行為屬于強(qiáng)奸，那么，中國(guó)有一半的男性都會(huì)被判刑。

辯護(hù)人認(rèn)為，女性在發(fā)生性關(guān)系過程中的輕微抗拒和口頭拒絕，不足以使行為人得出“違背婦女意志”的結(jié)論。因此，在認(rèn)定本案被告人XXX是否具有犯罪故意時(shí)，應(yīng)當(dāng)以受害人在發(fā)生性行為前后的表現(xiàn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不能根據(jù)受害人的輕微抵抗做出簡(jiǎn)單的認(rèn)定，更不能由此認(rèn)定被告人XXX對(duì)受害人采取了暴力。

發(fā)生性關(guān)系過程中是否采取暴力行為，可以從暴力的力度、部位、使用的工具等方面進(jìn)行綜合分析，不能一概而論。違背婦女意志的暴力行為，力度較大，打擊部位具有盲目性，包括面部和其他可能造成生命危險(xiǎn)或身體重大傷害的部位，使用的工具具有一定的隨意性或危險(xiǎn)性，而在本案中，公訴機(jī)關(guān)出具的證據(jù)不能證明被告人XXX對(duì)受害人采取了暴力。

三、本案中受害人報(bào)案的背景需認(rèn)真甄別審查，準(zhǔn)確區(qū)分當(dāng)事人的心態(tài)和法律責(zé)任。

為了查清事實(shí)，準(zhǔn)確定性，打擊犯罪，保護(hù)無罪的人不被法律追究。懇請(qǐng)法庭查清以下事實(shí)：1、2011年12月7日九時(shí)左右，被告人XXX與受害人二人被帶到受害人的親屬家，期間長(zhǎng)達(dá)近四個(gè)小時(shí)，受害人的親屬對(duì)被告人XXX、受害人二人做了什么?2、受害人父母、親屬將被告人XXX扭送公安機(jī)關(guān)，期間促使受害人報(bào)案的原因是其本人真實(shí)意愿還是受其他案外人影響?3、在受害人的五次詢問筆錄中，對(duì)與被告人XXX的關(guān)系、出走原因、強(qiáng)奸等細(xì)節(jié)的描述為什么會(huì)多處出現(xiàn)矛盾?無論被告人XXX的行為如何定性，但都應(yīng)當(dāng)尊重客觀事實(shí)，依據(jù)法律規(guī)定得出客觀、公正、令各方當(dāng)事人信服的結(jié)論。

綜上，懇請(qǐng)法庭判決公訴機(jī)關(guān)指控被告人被告人XXX構(gòu)成強(qiáng)奸罪證據(jù)不足，罪名不能成立。當(dāng)然，鑒于我國(guó)對(duì)此類案件證據(jù)認(rèn)定上的局限性，如果法庭由此認(rèn)定被告人XXX罪名成立，也應(yīng)當(dāng)充分考慮本案的諸多疑點(diǎn)，對(duì)被告人XXX適用緩刑。

以上意見敬請(qǐng)合議庭充分考慮。

辯護(hù)人：呂某

二零一二年八月二十二日