進入2000年，一件看來極不起眼的刑事小案——王衛明強奸案引起了社會各界特別是法學界的廣泛關注，引發起一場激烈的學術論爭。2000年1月12日《人民法院報》理論版挑起論爭之火，《法學》2000年第3期辟專題討論，《判例研究》第2期發了兩篇針鋒相對的文章。中央電視臺及某些地方電視臺也予以報道或討論。一個判三緩三的刑案何以掀起如此巨瀾？因為它觸及到國人最為敏感的區域：家庭性暴力問題。這次前所未有的學術論爭標志著法學界對幾千年來壓迫婦女事件的重視。

一、難以自圓的判決

此案案情十分簡單。被告王衛明與被害人錢某于1993年結婚。1997年10月8日，上海市青浦縣人民法院應王衛明離婚之訴判決準予離婚，判決書已送達雙方當事人。判決作出5天以后，即1997年10月13日，被告使用暴力強行與錢某性交，證據確鑿。本案的裁判要旨集中在丈夫能不能成為強奸罪的犯罪主體，即所謂“丈夫豁免”問題。針對辯護人提出的“被告人作為丈夫不能成為強奸罪的犯罪主體”的辯護意見，法院反駁的理由是辯護人“未能提供有關丈夫不能成為強奸罪主體的法律依據”，因而未予采納。但是法院接著強調事實上被告人與被害人的夫妻關系已處于感情確已破裂、一審已判決離婚，判決尚未生效的“非正常階段”，以此作為定罪的理由。以婚姻“非正常階段”作為有罪判決理由實際上暗含了對“丈夫豁免”的承認，因為如果不承認“丈夫豁免”，則不需要證明婚姻的“非正常階段”，只需證明“采用暴力手段強行與錢某性交”即可。以“婚姻非正常階段”作為定罪的理由，是以“丈夫豁免”為前提的?！盎橐龇钦ｋA段”是“丈夫豁免”的例外。另外，以行為人直接使用暴力并對被害人除性暴力以外另有傷害（抓傷、咬傷被害人胸部等處）的情節來看，案情并不能算輕，與其判決“判三年緩三年”是明顯失衡的，為何作此判決？隱含在后面的理由無疑也是對“丈夫豁免”的承認。因此，裁判要旨（注：案情和裁判要旨詳見2000年1月12日《人民法院報》第3版和《判例與研究》2000年第2期第12頁以下。）本身是自相矛盾的：以否認“丈夫豁免”定罪，內中又隱含了對“丈夫豁免”的承認。對這一案件的裁判有兩種截然相反的看法：一是應定罪（丈夫不應豁免），二是不應定罪（丈夫應豁免）?；砻庹撜叩睦碛杉性诙矫妫?1)我國現行刑法實際上規定了丈夫豁免；(2)國外實在法大多實行丈夫豁免。（注：參見文鑫：《丈夫強奸妻子是否構成犯罪》，《人民法院報》2000年1月12日，參見《法學》2000年第3期所載劉憲權文，參見楊興培：《王衛明強奸案》，《判例與研究》2000年第2期等文。）非豁免論者的理由有，前兩條理由與豁免論者相同，所不同者是對法律的不同理解與所取資料不同。第三條理由是法社會學上的，以男女平等立論。（注：參閱《人民法院報》2000年1月12日載胡志國文，《法學》2000年第3期張賢鈺文、沈亮文，《判例與研究》2000年第2期周琦、胡云國文。）雙方爭論的焦點在對我國現行刑法第236條第1款的理解。至于從比較法的角度的爭論，豁免論者所引資料明顯過時（注：詳見下文。），從法社會學和一般法律原則的角度來看，豁免論者也處于明顯的劣勢。這樣，爭論的問題就表現為兩個層面，一是在法律實施層面，在現行刑法的范圍內是否應當對被告定罪，這涉及對刑法的理解和法官的社會角色問題，二是在立法層面上，是否應當修改丈夫豁免的立法（如果存在的話）。下面將首先從實在法的解釋說起。

二、我國現行刑法是否承認“丈夫豁免”

毫無疑問，我國刑法是確立了“丈夫豁免”的，無論從立法還是司法實踐來看均無可否認。首先，從解釋規則來看，對“強奸”一詞的解釋應當符合文字含義，這是解釋的首要規則。我們來看權威的辭典。據《辭源》，“奸”即“犯”的意思，夫妻在性關系上是“合禮”的，不存在“犯”的問題。據《辭?！?，“奸”的第二義項為