我最近在《中國刑法網》上看到一篇文章，叫《婚內強制性行為應定性為故意傷害罪》（作者是劉一亮西南政法大學研究生），里面講了一個案例，大致內容是：南昌縣人劉*云由其父包辦嫁給羅*根。1998年元宵節(jié)深夜，酒后歸家的羅*根，進房后二話不說，就把劉*云從被窩里揪出來，強行要過性生活，遭拒絕后就施以拳腳。同年8月，劉*云懷孕，經診斷為宮外葡萄胎。10月中旬，劉*云做了三次刮宮手術，醫(yī)囑稱，兩年內絕對不能同房，否則有生命危險。出院后的第二天夜里，羅*根再次強行與其妻發(fā)生了性關系。第二日早晨，劉*云逃至娘家，氣急敗壞的羅*根向劉*云連砍5刀，雖經江西醫(yī)學院施以復位術，仍因左掌神經完全壞死而截肢。之后，司法機關以“故意傷害罪”追究羅*林的刑事責任。

這個案例引人深思，那就是在夫妻之間因為強制性行為而導致的行為，是否構成犯罪，以及構成何種犯罪？而大家最關心的問題，還是合法夫妻之間的婚內強制性行為，是否構成強奸罪。也即所謂的“婚內強奸”是否成立的問題！以前在四川從事律師時，好友夏*才律師（現任四川豪達律師事務所的高級合伙人）認為：發(fā)生性行為，是夫妻之間的義務，如一方有性方面的要求，但對方不同意，而一方以強投制方式發(fā)生性行為的，一般不能認為是強奸罪，如果法院開了定強奸罪的先河的話，那估計以后會有很多女性以此為要挾，動不動就要求公安機關追究男方的強奸罪的刑事責任，導致社會不安，從而違反國家定這個罪名時的立法目的。夏律師的這種否定說法是我國司法界的主流學說。

然而，自從上海首例王*明婚內強奸案以來，無論學界還是實務界就對“婚內強奸”一直爭論不休。否定說認為（我國刑法理論的主流觀點），除非丈夫教唆、幫助或者伙同其他男子強奸妻子，或者丈夫誤把妻子當作其他婦女加以強奸，否則，丈夫不能成為強奸妻子的犯罪主休，即婚內無奸。而肯定說認為，我國刑法及有關司法解釋都未排除丈夫的強奸罪主體。這是對某些婚內強奸行為定罪的法律依據，雖然學理解釋持否定論，但眾所周知，學理解釋不具有法律效力。

婚內的強制性行為，如果單從刑法條文來說的話，完全可以定強奸罪，因為《刑法》第236條所規(guī)定的強奸罪的描述中，并沒有“婚姻關系存續(xù)期間的夫妻性行為不構成本罪”或者“夫妻這間的強制性行為不以本罪論處”等等“但書”的例外規(guī)定。因此，從理論上講，夫妻之間的婚內強制性行為是可以定強奸罪的。但是刑法理論是離不開實務，法律條文也不是放在廟堂之上的死板的條文，離開了司法實踐，法律根本上就不能起作用。因此，我們必須堅持“理論聯系實際”的馬克思主義哲不學的方法論來認識這個很有實際意義的實務問題。

劉一亮在《婚內強制性行為應定性為故意傷害罪》中主張：“無論何種婚內強制性行為原則上都不能定性為強奸罪，因為強奸的定性會造成司法上的違反罪刑法定原則，也同時會造成一系列的社會問題，比如，造成男女真正的不平等，男性群體弱勢化等等。但不作強奸的定性不等于不定罪，而該強制性行為可以作為故意傷害或虐待的一種手段或方式，據不同的情況分別以故意傷害罪或虐待罪論處。同時，這種強制性行為也可以作為法定離婚的情節(jié)之一。”

對于婚內強制性行為可否定為強奸罪，我也比較趨于否定學說，因為無論從立法目的，還是從公共政策利益角度出發(fā)，司法機關都不宜于直接以強奸罪論處。如果夫妻一方的行為由于其強制性行為，而給另一方造成了身體傷害或者其他嚴重后果，可以以最相近的罪名，如故意傷害罪、虐待罪等等來進行相應的處罰，這樣同樣起到了懲罰犯罪、打擊犯罪的目的，同時又維護了社會穩(wěn)定，也使得男女平等原則再一次得到了公正的體現?！爸袊l理論的創(chuàng)始人”劉*軍律師也和我持同樣觀點，他認為“發(fā)生性行為是夫妻之間的義務，盡管法律沒有把這種義務以法律規(guī)范的形式明確地規(guī)定下來，但是無論從立法目的，還是從道德目的來講，這都是首先的和必要的。”

我們律師界熱切希望，最高人民法院能以司法解釋的形式作出相應的明確而規(guī)范的指引，以指導該類案件的規(guī)范審理和處理。