挪用資金罪上訴狀

上訴人：XX，男，1987年1月1日生，漢族，河南省X縣人，住信陽市X縣XX鄉(xiāng)街道糧管所，現(xiàn)羈押于信陽市看守所。

上訴人因職務(wù)侵占罪、詐騙罪、挪用資金罪一案，不服浉河區(qū)人民法院做出的(2014)浉刑一初字第19X號判決書，現(xiàn)依法提出上訴，上訴請求及上訴理由如下：

上訴請求：

請求二審人民法院依法撤銷信陽市浉河區(qū)人民法院做出的(2014)浉刑一初字第19X號判決書，并依法改判。

上訴理由：

一、一審判決程序違法。

在一審開庭前，上訴人辯護人專門用特快專遞郵寄的方式向一審法院遞交了非法證據(jù)排除申請書，并當(dāng)庭又再次提出非法證據(jù)排除，一審法院對此視而不見，置若罔聞，根本未啟動非法證據(jù)排除程序，并直接把非法證據(jù)作為一審法院定案的依據(jù)，二審法院對此違法行為應(yīng)依法予以糾正，上訴人請求二審法院對偵查機關(guān)非法取得的證據(jù)嚴(yán)格按法律規(guī)定予以排除。

①《刑事訴訟法》第116條第二款明確規(guī)定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應(yīng)當(dāng)在看守所內(nèi)進行。”最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》第80條第一項也有類似規(guī)定，但本案上訴人XX及證人張*舉在被刑事拘留送看守所羈押以后，偵查機關(guān)卻多次將其帶離看守所進行威逼利誘式及恐嚇式的訊問(詳見2013年8月8日、11月1日及11月11日上訴人XX的訊問筆錄及2013年11月11日張*舉的訊問筆錄，更為嚴(yán)重的是在2013年11月11日將本案證人張*舉(于2013年10月27日被刑事拘留)和本案上訴人XX同日帶出看守所，帶到辦案單位進行訊問，還把兩人在一個房間內(nèi)對口供，進行威逼、恐嚇，直到兩人說法一致才帶兩人回看守所，很明顯有刑訊逼供、誘供、串供的嫌疑，偵查機關(guān)還多次違規(guī)帶被害人嚴(yán)-剛進看守所對上訴人進行威逼利誘，以上違法的訊問筆錄(包括上訴人XX及證人張*舉)應(yīng)依法予以排除。

②在2013年7月12日偵查人員對上訴人XX做的訊問筆錄，和本案被害人嚴(yán)-剛于同日稍早時間向偵查機關(guān)報案時做的陳述雷同，實際情況是偵查機關(guān)根據(jù)被害人嚴(yán)-剛陳述的報案材料(詳見2013年7月12日偵查機關(guān)對嚴(yán)-剛做的詢問筆錄)，欺騙上訴人XX說，只要按照嚴(yán)-剛的陳述，供述其在2012年底，利用其職務(wù)便利，將價值125萬的糧食謊報成130.5萬，將多報的5.5萬據(jù)為己有的事實就讓其回家，完全是利用上訴人被限制人身自由后恐慌、害怕的心理，是典型的誘供、騙供的行為，是偵查機關(guān)事先利用被害人嚴(yán)-剛虛構(gòu)的犯罪事實，把上訴人XX先行拘留后再調(diào)查其有無違法犯罪的違法行為，該訊問筆錄明顯不合法，也應(yīng)依法予以排除。

二、一審判決認(rèn)定事實錯誤。

①上訴人不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，一審判決認(rèn)定上訴人犯職務(wù)侵占罪的事實不清、證據(jù)不足。

在鄭州糧食市場上拍賣糧食需要相應(yīng)資質(zhì)、簽訂交易合同，依據(jù)合同通過轉(zhuǎn)賬的方式繳納保證金及糧款等這是常識，如果一審判決認(rèn)定的事實存在的話，那么，問題來了，本次交易是用哪個糧食交易資質(zhì)拍賣的?通過哪個賬號繳納的保證金及糧款?本次糧食交易的交易合同及會員資金變動明細(xì)在哪里?交易申請單及出庫通知單又在哪里?上訴人XX是何時從哪個賬號上取走了屬于公司的5.5萬元?XX有無可能不依據(jù)交易合同而向公司多報購糧款?公司出納又是依據(jù)什么憑證通過XX支付糧款的?存在上訴人XX想報多少糧款公司就打多少糧款的可能性么?這次交易中公司的130.5萬元是從哪個賬戶轉(zhuǎn)到哪個賬戶的?以上事實一審法院根本就未查清，而僅僅依據(jù)上訴人XX在2013年7月12日存在誘供、騙供的前提下，按照偵查機關(guān)的要求，結(jié)合所謂被害人嚴(yán)-剛報案時虛構(gòu)事實的詢問筆錄而做出的內(nèi)容雷同的非法訊問筆錄這兩個虛假的言詞證據(jù)就據(jù)以定罪量刑，是典型的有罪推定，根本就沒有其他關(guān)聯(lián)證據(jù)相印證，與刑事訴訟法要求的重證據(jù)、不輕信口供的原則背道而馳，未做到證據(jù)確實、充分的法定條件，請二審法院查清事實后作出上訴人XX不構(gòu)成職務(wù)侵占罪的判決。

②上訴人不構(gòu)成詐騙罪，一審判決認(rèn)定上訴人犯詐騙罪的事實不清、證據(jù)不足。

此項罪名，浉河區(qū)人民檢察院指控的犯罪事實是“2012年2月份，上訴人XX和山東省**魯-鑫面粉廠的業(yè)務(wù)員張*舉(另案處理)預(yù)謀后，編造**富士康糧食交易資質(zhì)歸張*舉所有的事實，將該資質(zhì)以40萬元賣給**糧業(yè)公司，事后，XX分得5萬元，張*舉分得35萬元。”而浉河區(qū)人民法院一審判決認(rèn)定的事實變?yōu)椤?012年2月22日，上訴人XX明知張*舉沒有**富士康制粉有限公司、臺前縣**面粉有限公司的交易資質(zhì)，伙同張*舉將**富士康制粉有限公司、臺前縣**面粉有限公司的交易資質(zhì)以40萬元賣給**糧業(yè)公司使用。事后，XX從中分得5萬元。在此，上訴人想說明的是，除了一審法院存在起訴書中未指控的犯罪事實、情節(jié)在判決書中予以認(rèn)定問題外，還有以下一審法院認(rèn)定事實錯誤的問題：

1、本案張*舉收取的40萬元是**富士康、臺前向榮兩個小麥資質(zhì)一年的使用費用，并不是起訴書指控的所謂的**富士康資質(zhì)以40萬價格賣給了**糧業(yè)公司，也不是一審判決認(rèn)定的上訴人伙同張*舉將**富士康制粉有限公司、臺前縣**面粉有限公司的交易資質(zhì)以40萬元賣給**糧業(yè)公司使用(詳見偵查卷宗45頁張*舉給嚴(yán)-剛打的收條)。所有權(quán)和使用權(quán)是兩個概念，一審判決混淆兩個不同的概念，屬于認(rèn)定事實錯誤。

2、上訴人XX在當(dāng)時并不清楚**富士康資質(zhì)不歸張*舉所有，且當(dāng)時張*舉實際控制、使用著該資質(zhì)，只是**糧業(yè)老板嚴(yán)-剛?cè)鄙偌Z食交易資質(zhì)，讓XX在市場上幫公司找小麥交易資質(zhì)，在XX知道張*舉手上有資質(zhì)后，馬上介紹其與嚴(yán)-剛認(rèn)識，事前很明顯沒有任何預(yù)謀。在整個過程中只是起了一個牽線搭橋的作用，并未參與任何的談判，整個過程都是嚴(yán)-剛和張*舉在談，XX并未和張*舉預(yù)謀，不屬于共同犯罪，也不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，不存在以非法占有為目的騙取財物的故意，該行為屬于張*舉和嚴(yán)-剛正常的經(jīng)濟交易的個人行為，且與上訴人無關(guān)。

3、上訴人XX在認(rèn)識到張*舉無權(quán)處分**富士康資質(zhì)后，找到張*舉，又讓張*舉提供了嵩山面粉、和興面粉、食為天、魯-鑫等資質(zhì)，保證**公司每月3萬噸的資質(zhì)，這件事是得到了**公司老板嚴(yán)-剛的明確許可的，給**公司及老板嚴(yán)-剛未造成任何的經(jīng)濟損失。

4、XX又通過給**富士康實際擁有人岳*福使用費的條件下，**公司一直在用**富士康資質(zhì)拍賣糧食，事實上**公司在支付給張*舉資質(zhì)使用費后一直在控制著該資質(zhì)的使用權(quán)。

5、XX及其他證人也一直認(rèn)為**公司及嚴(yán)-剛完全擁有**富士康的資質(zhì)的使用權(quán)，**公司在支付40萬元的資質(zhì)使用費后一直在免費使用**富士康及臺前向榮兩個交易資質(zhì)拍賣糧食，作為中間人，張*舉給上訴人5萬元好處費是道德范疇的問題，不屬于違法犯罪行為!且張*舉未被追究詐騙罪的刑事責(zé)任，那么僅僅追究作為中間人的上訴人的刑事責(zé)任是荒唐可笑的，違背了罪刑法定及法律面前人人平等的原則。(詳見2013年10月23日偵查機關(guān)給張*舉和岳*福做的詢問筆錄，卷宗27頁-34頁及2013年8月8日XX的訊問筆錄，偵查卷宗第20頁)。

綜上，一審法院認(rèn)定上訴人犯詐騙罪完全無事實及法律依據(jù)，請二審法院在查明事實的基本上判決上訴人不構(gòu)成詐騙罪!

③一審判決認(rèn)定上訴人挪用公司資金6583621.2元歸個人或借給他人使用的事實不清、證據(jù)不足，請二審法院依法予以查明。

在回過頭來看一審案卷材料，浉河區(qū)人民檢察院指控的是“2012年4月至2013年7月，經(jīng)司法會計審計，上述應(yīng)轉(zhuǎn)入公司賬戶而被其轉(zhuǎn)入個人賬戶的糧食交易款共計8405963.74元。”而一審判決認(rèn)定的事實變?yōu)榱恕?011年9月至2013年7月12日，被他人占用和轉(zhuǎn)入XX個人賬戶資金共計6557621.2元。”除了把起訴書指控的時間從2012年4月往前推移了大半年至2011年9月之外，又加上被他人占用這句話，把所有應(yīng)該退回到公司資金而因各種原因未退回的情況都有罪推定的加在了XX的頭上，完全是葫蘆僧亂判葫蘆案!起訴書指控的8405963.74元及一審法院認(rèn)定的6557621.2是怎么來的呢?在審計報告的第31-32頁我們可以看出，是****糧業(yè)資金在2010年6月-2013年7.12日從市場流出、資金從市場凍結(jié)戶釋放后留存市場或他人交易占用資金未回到公司的數(shù)額。起訴書以此就做出所有應(yīng)退回而未退回到公司賬戶的糧食款項都被XX轉(zhuǎn)入了個人賬戶，屬于偷換概念，在法律邏輯上是嚴(yán)重錯誤的，證據(jù)不確實充分，是典型的有罪推定。理由如下：

1.該審計報告的檢材依據(jù)的是被害人**公司單方提供的財務(wù)資料，審計報告已說明該財務(wù)資料設(shè)置隨意、不完整、聯(lián)合作弊等，且由于**糧業(yè)公司管理層不給予應(yīng)有的配合，往來賬款并未實施函證、對賬程序，所以存在很大不確定性，特提請重大關(guān)注，審核結(jié)果只能作為輔助性證據(jù)，報告使用者必須進行對賬核查后才可使用(詳見審計報告16頁、30-33頁)。

2.即使**公司提供的財務(wù)資料完全準(zhǔn)確，那么應(yīng)回而未回到**公司賬戶上的糧食交易款原因有很多，比如(1)糧食交易市場系統(tǒng)設(shè)置的原因或者其他原因，保證金全額留在會員單位市場資金賬戶，未退出市場(詳見審計報告9-10、12、14-15頁等，上訴人XX的供述，被害人嚴(yán)-剛的陳述)。(2)因公司財務(wù)資料不全無法查清原因(詳見審計報告10頁、15頁等)。(3)其他公司或者個人占用等(詳見審計報告5-8、11-16頁等，上訴人XX的供述、證人張*舉等的證言)。(4)在2011年4-5月份前，在上訴人XX還未負(fù)責(zé)鄭州業(yè)務(wù)時應(yīng)退回而未回到**公司賬戶上的糧食交易款更是和XX毫無關(guān)聯(lián)(詳見審計報告第10頁第⑧、第⑨)。審計報告的審計期間是2010年6月份至2013年7月12日(詳見審計報告第二頁)，2011年4-5月份前的**公司賬款和上訴人XX也毫無關(guān)聯(lián)，起訴書未分清審計報告中列明的糧食交易款未退回公司的具體原因及時間，而想當(dāng)然地認(rèn)為全部應(yīng)退回公司的糧食款而未退回的原因就是是上訴人XX挪用了，是非常荒謬及不負(fù)責(zé)任的，必須結(jié)合其他證據(jù)來查明資金去向及應(yīng)退回而未退回的真實原因，不能查清的不能作為上訴人XX挪用資金的事實及證據(jù)來認(rèn)定，另外，本案證人和上訴人XX存在利害關(guān)系，因為如果不能說明是上訴人XX挪用了**公司的資金，就存在這些證人挪用**公司資金的嫌疑，所以單憑證人的證言及交易合同也不能證明是上訴人XX挪用了**公司的資金，必須能結(jié)合其他證據(jù)能證明這些資金確實被上訴人挪用才能依法予以認(rèn)定，所以，上訴人XX挪用資金罪中挪用金額的應(yīng)當(dāng)查清，做到證據(jù)確實充分，查不清的事實及金額根據(jù)疑罪從無的法律原則不能作為定罪、量刑的依據(jù)。

3.另外起訴書指控2010年6月份上訴人XX把**公司賣糧款賭博輸光事實存在，但是該款項上訴人XX早已已自己的財產(chǎn)18000元及通過由老板嚴(yán)-剛墊付8000元，再通過每月從上訴人XX工資中扣除的方式還給嚴(yán)-剛，在案發(fā)前已全部退完，情節(jié)輕微、危害不大，可以不認(rèn)為是犯罪。(詳見上訴人XX在偵查機關(guān)的供述及當(dāng)庭供述)。

4.另外，案發(fā)后，**公司通過公安機關(guān)等各種手段已從本案證人及關(guān)聯(lián)公司、**糧食交易市場等追回了審計報告中涉案的500多萬元，這些錢仍被一審法院認(rèn)為為上訴人挪用的資金太牽強附會、指鹿為馬。

5.一審判決量刑時未考慮上訴人有退贓退賠情節(jié)，系初犯、認(rèn)罪態(tài)度好等法定、酌定從輕、減輕量刑情節(jié)。

綜上，一審判決認(rèn)定事實錯誤，適用法律錯誤、程序嚴(yán)重違法，在大力倡導(dǎo)依法治國的今天，請求二審法院嚴(yán)格以事實為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的原則，通過開庭審理，在查清案件事實的基礎(chǔ)上依法予以改判，畢竟，每個人的青中年時光很短暫，竇娥冤類型的冤假錯案不能在上訴人的身上重演，二審法院應(yīng)守住這最后一道重要防線，讓上訴人在這個案件中感受到法律的公平、正義!

此致

信陽市中級人民法院

上訴人：

2014年月日