組織淫穢表演罪辯護詞*本

基本情況案由：組織淫穢表演

被告人：劉某，女，23歲，漢族，江蘇省南京市人，南京某娛樂中心KTV總經理，1999年5月8日因本案被逮捕。

被告人：徐某，女，24歲，漢族，江蘇省姜堰市人，南京某娛樂中心公關經理，1999年5月8曰因本案被逮捕。

被告人：任某，女，22歲，漢族，江蘇省大豐市人，南京某娛樂中心經理助理，1999年5月8曰因本案被逮捕。

二、訴辯主張人民檢察院指控事實江蘇省南京市建鄴區人民檢察院起訴書指控：1999年3月至4月間，被告人劉某伙同被告人徐某、任某，在每晚11時后關閉本市某娛樂中心大門，佯裝打烊，然后組織"三陪女"謝某、姬某在某娛樂中心包間內當眾進行脫衣舞表演。1999年4月21日晚，謝某、姬某在表演脫衣舞時，被公安機關當場抓獲。被告人劉某、徐某、任某的行為觸犯了刑法第365條、第25條第1款的規定，構成組織淫穢表演罪，被告人劉某、徐某犯罪情節嚴重，且在共同犯罪中系主犯，被告人任某系從犯。

(二)被告人辯解及辯護人辯護意見

被告人劉某對檢察機關指控的犯罪事實予以部分供認，同時辯稱：自己沒有參與組織淫穢表演，在中心內進行淫穢表演時，自己沒有安排過關門、通知徐某開始進行淫穢表演等行為。

被告人劉某的辯護人提出的辯護意見是：(1)認定被告人劉某犯罪情節嚴重的依據不足，因為目前沒有關于如何認定組織淫穢表演罪情節嚴重的司法解釋;(2)謝某、姬某的色情表演是否達到了淫穢的程度以及影響是否惡劣，尚無充分的證據予以證實;(3)被告人劉某未組織、策劃1999年4月21曰晚上及以前的淫穢表演，僅是對淫穢表演未予制止;(4)被告人劉某的認罪態度較好。綜上，建議對被告人劉某予以從輕處罰。

被告人徐某對檢察機關指控的犯罪事實基本予以供認，同時辯稱：自己只是執行老板的指示，故自己不應當被認定為主犯和情節嚴重。

被告人徐某的辯護人提出的辯護意見是：首先，被告人徐某的犯罪情節僅屬一般。因為：(1)淫穢表演持續的時間不長，僅有十幾天，且謝某、姬某每次表演的時間也較短，約45分鐘;(2)本案的影響范圍較小，因為表演是在包間內進行的;(3)檢察機關指控被告人徐某犯罪情節嚴重，其依據之_是因為徐某組織了未滿18周歲的謝某、姬某二人進行表演，但是未舉出能證明謝某、姬某未滿18周歲的有關證據;(4)檢察機關認定徐某多次組織進行淫穢表演的證據不足，且"多次組織"是否可以作為認定本案情節嚴重的依據，尚無明文規定。因此，認定被告人徐某犯罪情節嚴重，缺乏事實和法律依據。其次，被告人徐某在本案中應當屬于從犯，因為徐某只是被領導者，且每天晚上11點佯裝關門打烊不是徐某實施的。最后，徐某的認罪態度較好。綜上，建議對被告人徐某予以從輕處罰。

被告人任某對檢察機關指控的犯罪事實基本予以供認，同時辯稱：自己不懂法，也是一名受害者，請求對自己寬大處理。

被告人任某的辯護人提出的辯護意見是：被告人任某在本案中系從犯，犯罪情節一般，沒有前科劣跡，認罪態度較好，且平時一貫表現較好，建議對被告人任某予以從輕處罰并判處緩刑。

三、人民法院認定事實和證據

(_)認定犯罪事實

江蘇省南京市建鄴區人民法院經公開審理查明：

1999年3月至4月間，被告人劉某伙同被告人徐某、任某，每晚在本市某娛樂中心組織女服務員謝某、姬某在中心包間內當眾進行脫衣舞表演。后期為逃避公安機關的監督檢查，被告人劉某于每晚11時左右，通知中心一樓的看門人王某先關閉該中心的大門和門口的照明燈，制造該中心已經關門打烊的假象，再通知徐某安排謝、姬二人進入包間內進行脫衣舞表演。1999年4月21曰晚,被告人徐某、任某安排謝某、姬某在該中心包間內表演脫衣舞時，被公安機關當場抓獲。

(二)認定犯罪證據

上述事實，有下列證據證實：

書證

聘請協議書，證實劉某系被王某某聘用的某娛樂中心KTV總經理，劉某負責人員的招聘、管理和歌舞廳的經營方針。

被告人供述和辯解

被告人劉某的供述，供稱自己在該中心二樓歌舞廳擔任行政經理，該中心自1999年3月至4月21日，由徐某或任某具體安排謝、姬每晚在KTV包間內表演脫衣舞。

被告人徐某、任某的供述，證實被告人劉某負責歌舞廳內的全部事務，徐某、任某受劉某的管理、領導;被告人劉某、徐

某、任某自1999年3月至4月21日，均組織過謝、姬進入包間內表演脫衣舞，其中大部分表演由徐某安排;后期為逃避公安機關的檢查，被告人劉某于每晚11時左右，通知中心一樓的看門人關閉該中心的大門和門口的照明燈，制造該中心已經關門打烊的假象，再由劉某通知徐某可以開始進行脫衣舞表演;該中心自1999年3月開始有脫衣舞表演，起初只有謝一人，4月初，謝有十幾天未到中心，由姬代替謝表演，4月中旬，謝回來，兩人共同在包間內表演。1999年4月21日晚上，徐某、任某共同安排謝、姬在5號包間內表演脫衣舞時，被公安人員當場抓獲。

此外，被告人徐某還供稱，在該中心表演脫衣舞期間，平均一天要表演3至4個包間，每個包間有7名至8名客人。被告人任某供稱，自己在該中心上班時，每天至少有5至6個包間表演脫衣舞，每天觀看人數達幾十人。

3.證人證言

證人謝某的證言，證實自己于1999年3月至4月間在該中心包間內表演脫衣舞，除4月初有幾天未去以外，共計表演20余天，平均每天在3個包間內表演，每個包間有4名至5名客人;自己進入包間內表演，大部分由徐某安排，劉某和任某也安排過幾次;表演時有時會將全身衣服脫光，也有一次看到過劉某安排姬在包間內將全身衣服脫光。被抓那次的表演是由徐某安排的。

證人姬某的證言，證實自己在該中心表演脫衣舞共有10天左右，劉某、徐某、任某均安排過自己進行表演;自己在表演時，平均每天在約2個包間內表演，每個包間有2至9人;自己在表演時，會將全身衣服脫光。被抓那次，是由徐某、任某共同安排自己和謝進行表演。

證人王某的證言，證實自己在該中心是看門人員，在該中心表演脫衣舞期間，是劉某下樓或打電話通知自己制造關門打烊的假象的。

證人洪某的證言，證實自己知道并親眼看過該中心脫衣舞表演，并聽其他陪侍人員說過脫衣舞表演者有時會將衣服全部脫

光;脫衣舞表演大部分由徐某和任某安排。

(5)證人廖某的證言，證實自己知道該中心有脫衣舞表演，并親眼看過3次表演，表演者最后將全身衣服脫光。

4.勘驗、檢查筆錄

公安機關出具的抓獲經過和現場照片證實，1999年4月21曰晚，公安機關在該中心5號包間內將正在表演脫衣舞的謝某、姬某抓獲，并同時抓獲了被告人劉某、徐某、任某。

四、判案理由

南京市建鄴區人民法院認為：被告人劉某、徐某、任某組織他人進行淫穢表演，其行為均已構成組織淫穢表演罪，被告人劉某、徐某犯罪情節嚴重，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人任某在共同犯罪中起次要作用，系從犯。南京市建鄴區人民檢察院關于被告人劉某、徐某、任某犯組織淫穢表演罪，被告人劉某、徐某犯罪情節嚴重，且均系主犯的指控，事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名成立，予以采納。謝某、姬某在表演脫衣舞時，將全身衣服脫光直至裸露全身，因此對謝某、姬某的脫衣舞表演應認定為誨淫性的演出、性淫穢表演，故本院對被告人劉某的辯護人關于進一步查證謝某、姬某的表演是否是淫穢表演的辯護意見不予支持。被告人徐某、任某均證實，被告人劉某不僅親自組織過謝、姬進行脫衣舞表演，還在表演的后期，每晚實施了逃避公安機關打擊的措施。證人謝某、姬某也證實，被告人劉某安排過謝、姬二人進入包間內表演脫衣舞，故本院對被告人劉某關于自己未參與組織淫穢表演的辯解，以及其辯護人關于被告人劉某未策劃、組織1999年4月21曰晚的淫穢表演的辯護意見不予采納。某娛樂中心包間內表演脫衣舞的時間長，次數多，觀看人數多，造成了惡劣的社會影響，被告人劉某身為KTV總經理，應當對自己管理的KTV包間內淫穢表演承擔責任，但被告人劉某不僅允許、縱容謝、姬在自己負責管理的包間內進行淫穢表演，還親自安排過她們進入包間為客人表演脫衣舞，在后期又親自安排、實施了逃避檢查的措施，故對被告人劉某、徐某組織淫穢表演的行為應當認定為情節嚴重，且

在共同犯罪中系主犯。

綜上，本院對被告人劉某的辯護人提出的認定劉某犯罪情節嚴重依據不足;被告人徐某的辯護人提出的被告人徐某犯罪情節一般且不能認定為主犯，某娛樂中心包間內進行的淫穢表演時間不長、影響較小的辯護意見不予采納。被告人劉某在公安機關偵查期間以及庭審過程中，不能如實供述自己的主要犯罪事實，故對其辯護人提出被告人劉某認罪態度較好的辯護意見不予采納。被告人徐某的辯護人提出的被告人徐某認罪態度較好，建議對其從輕處罰的辯護意見，以及被告人任某的辯護人提出的被告人任某在共同犯罪中系從犯，犯罪情節一般，沒有前科劣跡，認罪態度較好，建議對其從輕處罰的辯護意見，與事實相符，可以采納。但是被告人任某的犯罪行為具有較大的社會危害性，不予適用緩刑，故對其辯護人提出的對被告人任某判處緩刑的辯護意見不予采納。

五、定案結論

(一)一審結論

南京市建鄴區人民法院依照刑法第365條、第25條第1款、第26條第1款、第27條的規定，作出如下判決：

被告人劉某犯組織淫穢表演罪，判處有期徒刑5年，罰金人民幣5000元。

被告人徐某犯組織淫穢表演罪，判處有期徒刑4年，罰金人民幣4000元。

被告人任某犯組織淫穢表演罪，判處有期徒刑1年，罰金人民幣1000元。

(二)二審情況

被告人劉某以其行為不能認定為情節嚴重、一審量刑過重，徐某以其犯罪行為不構成情節嚴重、只能算從犯為由向江蘇省南京市中級人民法院提出上訴。

江蘇省南京市中級人民法院審理查明后認為，上訴人劉某身為某娛樂中心KTV總經理，除授意公關經理徐某安排謝、姬進包間跳脫衣舞外，還實施了安排謝、姬跳脫衣舞以及采取措施逃避檢查等行為。上訴人徐某在某娛樂中心的包間內安排了大部分的脫衣舞表演，是主要的組織實施者。上訴人劉某、徐某在經營過程中，組織淫穢表演的時間長，觀看的人數多，造成了極壞的社會影響，原審法院根據上述情節和惡劣的社會影響，認定上訴人劉某、徐某犯罪情節嚴重、系共同犯罪中的主犯并無不當，在法律規定的量刑幅度內對上訴人劉某、徐某和原審被告人任某的量刑亦是正確的，故對上訴人劉某、徐某及其各自的辯護人的上訴、辯護意見不予米納。

據此，江蘇省南京市中級人民法院作出如下裁定：

駁回上訴，維持原判。

六、法理解說

1997年修訂后的刑法典第365條規定了組織淫穢表演罪這_新罪名。組織淫穢表演罪，是指組織進行淫穢表演的行為，這是刑法明文規定的罪狀。刑法沒有規定為"組織他人進行淫穢表演",說明了以下兩點：第一，雖然本罪的主體是組織者，但組織者本人是否直接進行淫穢表演，不影響本罪的成立;第二，雖然通常是組織"他人"進行淫穢表演，但也不排除組織人與動物一起進行淫穢表演。

進行淫穢表演，是指誨淫性的演出，即以上演舞蹈、戲劇等形式，通過表演者直接的語言、動作等進行淫穢的形體展示、描繪性行為或露骨宣揚色情淫蕩的形象，如展示婦女的乳房，展示人的性器官，展示人的各種自然或者非自然性交行為，展示人與動物的性交行為等，刺激觀眾性欲，卻傷害普通善良人正常的性道德的演出活動。淫穢表演具有如下兩個特征：第一，內容的淫穢性。即通過表演，向他人描繪性行為或者宣揚色情淫蕩形象，刺激觀眾不健康的性欲。第二，表演的動態性。即通過形體的動作來展示其淫穢的內容，表演的形式有舞蹈、戲劇、歌劇等。如果不具有這種動態因素而是純靜態地展示，則不能認定為淫穢表演。本案中，謝、姬二人在長達一個多月的脫衣舞表演中，通過舞蹈的形式，當著觀眾的面將自己身上的衣服一件件脫去，刺激觀眾的性欲。雖然并非每次都將衣服脫光以暴露性器官，但是有關證人證言均證實，二人在表演時，有時會將衣服全部脫光，赤身裸體暴露在外，故二人的表演應定性為淫穢表演。

組織，是指策劃、指揮、安排進行淫穢表演的行為，如招聘、雇用他人進行淫穢表演，聯系演出、提供場所等進行淫穢表演，組織多人觀看淫穢表演，等等。只有實施了組織行為的人，即組織者，才能構成本罪。因此，組織者必須在整個組織淫穢表演過程中起到協調、指揮作用。本案中，1999年3月至4月間，被告人劉某伙同被告人徐某、任某，每晚在本市某娛樂中心組織女服務員謝某、姬某在中心包間內當眾進行脫衣舞表演。后期為逃避公安機關的監督檢查，被告人劉某于每晚11時左右，通知中心一樓的看門人制造該中心已經關門打烊的假象，再通知徐某安排謝、姬二人進入包間內進行脫衣舞表演。進入包間內進行淫穢表演是由劉某進行指揮，徐某和任某具體安排，有時劉某也直接安排謝、姬二人進入包間內表演，劉某起了策劃、指揮、組織作用，徐某和任某起了組織作用，三人都是淫穢表演的組織者，均構成了組織淫穢表演罪。

劉某、徐某和任某三人均構成組織淫穢表演罪不成問題，但對本案細節的認定，主要涉及到以下兩個問題：

(-)劉某、徐某組織淫穢表演行為是否達到組織淫穢表演罪中"情節嚴重"的程度

上訴人劉某和徐某均訴稱自己的犯罪行為不能認定為情節嚴重，_審量刑過重。根據刑法第365條的規定，組織進行淫穢表演，情節嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。目前，最高人民法院對該罪如何認定"情節嚴重"尚無司法解釋。因此，司法實踐中主要依據個案的不同情況分別認定處理。一般來說，可以考慮以下幾個方面：

第一，從行為上認定情節是否嚴重。行為直接體現了行為的社會危害性和行為人的人身危險性，是行為人的主觀心態的客觀寫照。在犯同種罪的不同案件中，行為表現千差萬別，其所體現的社會危害性就不相同。具體到本罪中，可以根據組織淫穢表演的次數多寡、組織淫穢表演的人數多少、組織觀看淫穢表演的人數多少、是否組織未成年人進行表演、是否組織未成年人觀看淫穢表演、淫穢表演的時間長短、淫穢表演的具體內容等等，來認定組織者的犯罪行為是否屬于情節嚴重。

第二，從客觀后果上認定情節是否嚴重。犯罪的客觀后果有直接的，也有間接的;有物質性的，也有非物質性的。這些后果表明犯罪的危害性大小的差別，因而對于認定情節是否嚴重具有重要意義。本罪中，觀看淫穢表演的人數、次數，是否有未成年人觀看淫穢表演，組織淫穢表演的行為是否獲取了巨大的非法利益，淫穢表演是否在社會上造成了惡劣的影響等等，都可以成為認定組織淫穢表演情節是否嚴重的因素。

第三，從當地的道德風尚上認定情節是否嚴重。組織淫穢表演罪侵犯的客體是社會主義道德風尚。因此，本罪的情節嚴重也表現為組織淫穢表演的行為是否極大地破壞了當地的道德風尚。我國地域廣闊，風俗各異，道德的標準難以統導致情節嚴重標準也沒有一個統一的量化標準，宜根據案發當時當地的傳統、道德和社會環境而定。

本案被告人劉某，身為KTV總經理，應當對自己管理的KTV包間內淫穢表演承擔責任，但被告人劉某不僅允許、縱容謝、姬在自己負責管理的包間內進行淫穢表演，還指揮徐某、任某具體安排甚至親自安排謝、姬進入包間為客人表演脫衣舞，組織次數多，表演時間長達一個多月，觀看人數眾多，在社會上造成了惡劣的影響。在表演的后期，又親自安排、實施了逃避檢查的措施，阻礙了公安機關對該犯罪的及時查處，故對被告人劉某組織淫穢表演的行為應當認定為情節嚴重。

本案另一被告人徐某，身為該娛樂中心的公關經理，卻積極組織淫穢表演。其他被告人供述證實，本案中的大部分的脫衣舞表演由徐某安排，可見，三人中，徐某組織的淫穢表演次數最多，且是個積極的組織者。該中心組織的淫穢表演次數多，表演時間長達一個多月，觀看人數眾多，在社會上造成了惡劣的影響。綜上，對被

告人徐某組織淫穢表演的行為也應當認定為情節嚴重。

(二)劉某、徐某及任某三人誰是主犯，誰是從犯

刑法第26條第1款規定："組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。"據此，主犯包括兩類：一是組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的犯罪分子;二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。后者是指除犯罪集團的首要分子以外的在共同犯罪中對共同犯罪的形成、實施與完成起決定或重要作用的犯罪分子，本案就是這種情況。

犯罪分子是否起主要作用，應以共同犯罪人的主客觀事實情況為依據，以刑法第26條的規定為準繩，不能任意擴大與縮小主犯的范圍。對此，可以從主客觀方面進行綜合判斷：_方面要看犯罪分子對共同犯罪故意的形成起何種作用;另一方面要看犯罪分子實施了哪些具體犯罪行為，對危害結果的發生起什么作用，犯罪后采取了哪些逃避刑事責任的措施。具體來說，可以從以下幾個方面考慮：

第一，從共同犯罪故意的形成來看，要看犯意是誰發起的。一般來說，犯意的發起者并參與犯罪實行的被告往往是共同犯罪中的主犯。在本案中，由聘請協議書證實，劉某系被王某某聘用的某娛樂中心KTV總經理，劉某負責人員的招聘、管理和歌舞廳的經營方針。在中心包間內表演脫衣舞的活動由劉某策劃，其明知該活動是犯罪行為，會造成敗壞社會風化的嚴重后果，但卻執意為之，然后伙同徐某、任某一起實施，劉某是共同犯罪故意的最初啟動者、鼓動者，在共同犯罪故意的形成中起主要作用是不可否認的。徐某明知劉某在策劃、組織淫穢表演，還積極響應，在劉某的指示下多次安排謝、姬二人進入包間內表演脫衣舞，二人有共同的犯罪故意，且徐某的主觀惡性也比較大。

第二，從共同犯罪行為的實施情況來看，每個人參與的主動程度并不是完全相同的，這往往表現在糾集與被糾集的關系上，而犯罪的糾集者一般都是共同犯罪中的主犯。組織淫穢表演的犯意是由劉某發起的，為犯罪行為的順利實施，劉某糾集了徐某和任某一起實施。劉某不但指揮徐某、任某具體安排謝、姬二人進入包間內表演，有時還親自進行安排。在整個犯罪過程中，劉某的活動始終是最活躍、最主動的。徐某安排了大部分的脫衣舞表演，其在犯罪中也表現得相當活躍，其參與犯罪的程度遠遠高于任某。任某既不是犯意的發動者，實際上安排的演出場次也不是很多。

第三，從共同犯罪中各人所扮演的角色來看，在共同犯罪中充當協調人、指揮者角色的，一般是主犯。本案中的脫衣舞表演均在劉某指揮下進行，要么由劉某直接安排，要么是在劉某的指示下由徐某和任某安排。劉某還指示看門人員作出中心打烊假象，協調各方，進行共同犯罪。可見，劉某在三人共同犯罪中充當協調者、指揮者角色。

綜上所述，我們認為，劉某、徐某在本案中起主要作用，是主犯，任某起次要作用，是從犯。

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