組織賣淫罪無罪辯護詞怎么寫

尊敬的審判長、審判員：

xxx律師事務所接受被告人謝某某親屬的委托，指派本律師作為其涉嫌組織賣淫罪的辯護律師，為其提供法律服務，擔任其辯護人。開庭前辯護人認真研讀了起訴書，詳細地查閱了本案全部卷宗材料，并依法會見了被告人，對本案有了比較全面、客觀的了解，結合庭審事實，發(fā)表如下辯護意見，請合議庭討論時充分考慮。

辯護人認為公訴人指控被告人謝某某涉嫌組織賣淫罪，事實不清證據不足，請求合議庭依法認定被告人無罪。

一、公訴人指控被告人謝某某涉嫌組織賣淫罪事實不清

1、行政執(zhí)法部門制作的證人證言、當事人陳述等主觀性較強的行政證據不能作為刑事證據使用

《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第五十二條第二款規(guī)定“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用”，這說明只有“物證、書證、視聽資料、電子數據”這四類在行政執(zhí)法程序中收集的客觀性較強的證據才能在刑事案件中作為刑事證據使用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(法釋〔2012〕21號)第六十五條第一款也規(guī)定“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用;經法庭查證屬實，且收集程序符合有關法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以作為定案的根據”，都沒有將行政執(zhí)法程序中收集的詢問筆錄這些主觀性較強的證據納入刑事證據范圍。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(法發(fā)〔2011〕3號)“二、關于辦理侵犯知識產權刑事案件中行政執(zhí)法部門收集、調取證據的效力問題”第二款規(guī)定“行政執(zhí)法部門制作的證人證言、當事人陳述等調查筆錄，公安機關認為有必要作為刑事證據使用的，應當依法重新收集、制作”。即使是參照其他司法解釋，行政執(zhí)法部門制作的證人證言、當事人陳述等主觀性較強的證據，也必須是依法重新收集、制作。

《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》(公安部令第125號)五十一條規(guī)定“對發(fā)現或者受理的案件暫時無法確定為刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序辦理。在辦理過程中，認為涉嫌構成犯罪的，應當按照《公安機關辦理刑事案件程》辦理?！北景钢泄矙C關發(fā)現涉嫌刑事犯罪，應該按照刑事案件處理程序辦理，而不是繼續(xù)沿用行政案件辦理程序。

《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》(公安部令第127號)第六十條規(guī)定“公安機關接受或者依法調取的行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據、檢驗報告、鑒定意見、勘驗筆錄、檢查筆錄等證據材料，可以作為證據使用?！边@說明行政執(zhí)法程序中收集的證據只有物證、書證、視聽資料、電子數據、檢驗報告、鑒定意見、勘驗筆錄、檢查筆錄這些可觀性較強的證據可以作為刑事證據使用，詢問筆錄、證人證言這些主觀性較強的證據沒有任何法律規(guī)定可以作為刑事證據使用。

《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》(公安部令第125號)第二十九條規(guī)定“刑事案件轉為行政案件辦理的，刑事案件辦理過程中收集的證據材料，可以作為行政案件的證據使用?！?，但《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》(公安部令第127號)卻沒有規(guī)定行政案件辦理過程中收集的證據材料可以作為刑事案件的證據使用，這也說明刑事證據的選取比行政證據更嚴格。

2、公訴人提交的所謂“賣淫女”證人證言存在嚴重錯漏，不能作為刑事證據使用。

《刑事訴訟法》第一百二十條規(guī)定“訊問筆錄應當交犯罪嫌疑人核對，對于沒有閱讀能力的，應當向他宣讀。如果記載有遺漏或者差錯，犯罪嫌疑人可以提出補充或者改正。犯罪嫌疑人承認筆錄沒有錯誤后，應當簽名或者蓋章。偵查人員也應當在筆錄上簽名。犯罪嫌疑人請求自行書寫供述的，應當準許。必要的時候，偵查人員也可以要犯罪嫌疑人親筆書寫供詞?！薄缎淌略V訟法》第一百二十四條規(guī)定“本法第一百二十條的規(guī)定，也適用于詢問證人?！薄豆矙C關辦理刑事案件程序規(guī)定》(公安部令第127號)第一百九十六條規(guī)定“傳喚、拘傳、訊問犯罪嫌疑人，應當保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間，并記錄在案?！薄豆矙C關辦理刑事案件程序規(guī)定》(公安部令第127號)第二百零一條規(guī)定“訊問筆錄應當交犯罪嫌疑人核對或者向他宣讀。如果記錄有遺漏或者差錯，應當允許犯罪嫌疑人補充或者更正，并捺指印。筆錄經犯罪嫌疑人核對無誤后，應當由其在筆錄上逐頁簽名、捺指印，并在末頁寫明“以上筆錄我看過(或向我宣讀過)，和我說的相符”。拒絕簽名、捺指印的，偵查人員應當在筆錄上注明?！?/p>

本案公訴人提交了3名所謂“賣淫女”證人證言。證人吳xx在卷宗第51頁只有簽名“吳某英”，沒有按照《刑事訴訟法》規(guī)定與公安部規(guī)定寫明保障了證人飲水與必要的休息，也沒有寫明“以上筆錄我看過(或向我宣讀過)，和我說的相符”，不能排除公安機關非法取證的嫌疑，更不能保證公安機關制作的筆錄與證人陳述相一致。

證人吳xx在卷宗第64頁中，公安機關詢問“你是否有閱讀能力”，吳某美回答“沒有”。下文卻是證人吳xx書寫“以上7頁筆錄我已看過，與我說的相符”，一個沒有閱讀能力的證人顯然不可能“我已看過”，只能是按照公安機關的指引抄寫“以上7頁筆錄我已看過，與我說的相符”這行字。值得注意的是，吳xx抄寫這行字還做了添加與涂改，明顯不是自己真實意思的表示。

證人王xx在卷宗第76頁顯示是未成年人，在卷中第77頁強調“不用通知我的監(jiān)護人，我自己的事情自己會處理”，卻在卷宗中出現“王xx”簽名。公安機關既不能證明王xx是王xx監(jiān)護人，又不能證明王xx參與了公安機關詢問未成年人王xx的全過程，這種證人詢問筆錄明顯不能作為證據使用。此外，王xx在卷宗第78頁明確“我沒有賣淫”，而且詢問筆錄末頁即卷宗第80頁沒有文末簽名與書寫“以上筆錄我看過(或向我宣讀過)，和我說的相符”，不能證明該證據是王xx真實意思的表示。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(法釋〔2012〕21號)第七十六條規(guī)定“證人證言具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：(二)書面證言沒有經證人核對確認的;”上訴證人證言沒有證據表明經證人核準確認，不能作為證據使用。

3、兩被告人詢問筆錄與訊問筆錄存在嚴重錯漏

被告人蔡xx20xx年x月x日、x月x日系按照行政執(zhí)法程序詢問，依法不能作為刑事案件證據使用。此外，公安機關沒有詢問報告人蔡xx是否有閱讀能力，蔡xx9月5日的筆錄(卷宗第17頁)在文末書寫“以上筆錄我看過，與我所說的相符”有添加部分，x月x日的筆錄(卷宗第19頁)在文末書寫“以上筆錄我看過，與我所說的相符”卻沒有署名時間。x月x日被告人蔡xx按照刑事程序被訊問，但卷宗中沒有《犯罪嫌疑人訴訟權利義務告知書》更沒有被告人蔡xx的簽名?！豆矙C關辦理刑事案件程序規(guī)定》(公安部令第127號)第一百九十八條規(guī)定“偵查人員訊問犯罪嫌疑人時，應當首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，并告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從輕或者減輕處罰的法律規(guī)定，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解，然后向他提出問題?！钡儐柟P錄中中公安機關沒有按照規(guī)定“先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，并告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從輕或者減輕處罰的法律規(guī)定，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解”，而是直接告知報告人被批準逮捕。x年x月x日公訴機關詢問被告人蔡xx，在檢察卷第4頁中被告人蔡xx表示“我沒有這么說”、“我不認罪”，推翻了偵查階段有罪供述。

被告人謝某某x年x月x日的詢問是依據行政執(zhí)法程序，依法不能作為刑事案件證據，且謝某某在文末書寫“以上筆錄我看過，與我所說的想等”，不僅有錯別字而且有添加。x月x日、x月x日謝某某被按照刑事案件處理程序訊問，但卷宗中沒有《犯罪嫌疑人訴訟權利義務告知書》更沒有被告人蔡xx的簽名，詢問筆錄中沒有按照《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》(公安部令第127號)第一百九十八條規(guī)定“先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，并告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從輕或者減輕處罰的法律規(guī)定，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解”。x年x月x日公訴機關詢問被告人謝某某，在檢察卷第6頁謝某某明確“沒有”、“我不認組織賣淫罪”，推翻了偵查階段有罪供述。

4、出庭證人吳某美與兩被告人明確否認有賣淫行為發(fā)生

庭審前的12月7日，辯護人向法院提交了《通知證人出庭作證申請書》，按照公安機關卷宗中提供的身份信息與聯(lián)系電話申請公安機關詢問的全部證人與辦案民警出庭。法院沒有通知辦案民警到庭，開庭時說證人邱xx接到通知了拒絕到庭，聯(lián)系不到吳xx、吳xx、王xx等證人《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(法釋〔2012〕21號)第七十八條第三款規(guī)定“經人民法院通知，證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言的真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據。”本案中邱xx、譙xx、李xx、代x、吳xx、周xx等證人經法院通知沒有正當理由拒絕出庭作證，其證人證言不得作為定案的根據。

證人吳xx經辯護人申請到庭，庭審質證中明確否認有賣淫行為。被告人謝某某、蔡xx在庭審中也明確否認發(fā)生了組織賣淫行為，顯然公訴人指控被告人涉嫌組織賣淫罪事實不清，這些證據不能作為被告人有罪的證據。

二、公訴人指控被告人謝某某涉嫌組織賣淫罪證據不足。

1、本案嚴重依賴口供，被告人供述也明確否認涉嫌犯罪。

《刑事訴訟法》第五十三條第一款規(guī)定“對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰?！北景钢袃杀桓嫒嗽谛姓?zhí)法程序中承認涉嫌犯罪，但在刑事偵查階段沒有被訊問是否涉嫌犯罪，在檢察院訊問中明確否認犯罪行為。

2、偵查機關沒有按照刑事辦案程序提取證人證言，屬于沒有證人證言。

證人證言部分，在庭審質證中辯護人推翻了按照行政執(zhí)法辦案程序而不是按照刑事辦案程序收集的全部證據。偵查機關沒有按照刑事辦案程序向證人做出過訊問或詢問，因此證人證言都不能作為刑事證據使用。本案中抽調按照行政辦案程序制作的證人證言，沒有任何證人證言可以作為被告人有罪的指控，屬于沒有證據表明被告人有罪。

至于行政處罰決定書，沒有任何法律規(guī)定可以作為刑事案件定案的依據。此外，該行政處罰決定書明確6個月內可以向人民法院申請行政訴訟，這也說明該行政處罰決定書屬于可撤銷的行政決定，更不能作為“事實清楚”的證據使用。

3、沒有關鍵證據證明發(fā)生了賣淫嫖娼行為

公訴人以現場提取了濕紙巾與避孕套，認為發(fā)生了賣淫嫖娼的性關系。但濕紙巾與避孕套沒有進行檢驗化驗提取所謂“嫖客”與所謂“賣淫女”的精液及陰道分泌物，不能證明雙方發(fā)生了性關系。本案中只有譙xx、李xx、代x等所謂“嫖客”供認與吳xx、吳xx、王xx等所謂“賣淫女”發(fā)生了性關系，這些證人只有吳xx到庭，吳xx與王xx都否認發(fā)生了性關系，僅憑譙xx、李xx、代x等所謂“嫖客”的一面之詞顯然不能證明發(fā)生了賣淫嫖娼行為。

《刑事訴訟法》第五十三條第二款規(guī)定“證據確實、充分，應當符合以下條件：(一)定罪量刑的事實都有證據證明;(二)據以定案的證據均經法定程序查證屬實;(三)綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。”本案僅憑口供定罪，這些口供都不能經法定程序查證屬實，發(fā)生性關系也缺乏強有力的證據，更不能排除系兩被告人及出庭證人所言的“打飛機”、“洗飛機”、“波推”等按摩服務所為，畢竟“打飛機”、“洗飛機”都會出現射精現象，都可能會戴避孕套。

三、“打飛機”、“洗飛機”、“波推”等按摩服務不屬于賣淫嫖娼行為，本案也就不構成組織賣淫罪。

《公安部關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》(公復字〔2001〕4號)認為“不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理”，該批復明確“根據《中華人民共和國治安管理處罰條例》和全國人大常委會《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》的規(guī)定”，這說明該批復針對的是治安案件而不是刑事犯罪，而且沒有任何法律授權公安部可以對賣淫嫖娼做出有權解釋。

x年x月，xxx一理發(fā)店店主因雇請按摩女提供名為“打飛機”的手淫色情服務被檢方提起公訴，一審法院認定犯組織賣淫罪判刑。被告人上訴后，檢方又以“不應當追究被告人刑事責任”為由撤回起訴。xx省高級人民法院曾在官方微博上解釋稱，提供手淫服務的行為，現行刑法及司法解釋均未明確規(guī)定為犯罪行為，不認定為犯罪。

根據罪刑法定原則與謙抑性原則，只要法律或法律解釋沒有將“打飛機”、“洗飛機”、“波推”等邊緣性按摩服務納入賣淫嫖娼行為并作為刑事犯罪打擊對象，則對這些行為都不應該視為犯罪。能夠對刑事犯罪做出規(guī)定的只有法律特別是《刑法》，能夠解釋法律的只能是法律解釋或司法解釋。在法律、法律解釋、司法解釋沒有將組織“打飛機”、“洗飛機”、“波推”等邊緣性按摩服務納入組織賣淫罪范圍之前，對這些不道德行為應當宣告無罪。

綜上所述，公訴機關指控被告人謝某某構成組織賣淫罪，明顯事實不清證據不足，而且缺乏關鍵證據支持。在法律、法律解釋、司法解釋把組織“打飛機”、“洗飛機”、“波推”等邊緣性按摩服務納入組織賣淫罪范圍之前，即使存在這些不道德行為也不應該對組織賣淫罪擴大解釋。請求法院查明事實后，依法宣告被告人無罪。

以上意見供貴院參考。

此致

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