內容提要

以提供給他人開設賭場為目的，非法生產、銷售具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的游戲機，屬于其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，情節嚴重的，構成非法經營罪。以合作分成方式，將非法生產的賭博機放置于游戲機房內供他人進行賭博活動的，構成開設賭場罪。

案情

被告單位：上海日邦X信息技術有限公司(以下簡稱日邦X公司)。

被告人：增井劍X，日本國國籍，日邦X公司董事長兼法定代表人。

日邦X公司主要經營大型游戲機、機器零配件、模擬機、框體機等。被告人增井劍X作為日邦X公司法定代表人、董事長，在全面負責日邦X公司日常經營活動過程中，組織員工非法生產、加工并對外銷售具有賭博功能的游戲機。2009年4月至2011年9月間，增井劍X經手或者由日邦X公司銷售員陳某按照增井劍X要求，分別向上海新洋文化傳播有限公司的孫某、閩緣網吧的李某、優游電玩城的沈某銷售名為“電影輪盤”、“黃金屋”、“DRAGONTREASUREIII”、“DRAGONDALACE”和“大明神”的游戲機共5臺，銷售金額40.5萬元。上述5臺機器經審核均系具有賭博功能的游戲機。2011年11月15日，公安人員在日邦X公司住所地及倉庫查獲各類游戲機共計330臺，經審核其中有314臺具有賭博功能。

2010年期間，被告人增井劍X與黃某、樊某、徐某約定合作分成后，將10臺“三七機”、1臺“電影輪盤”、1臺“NEWGOLDENDICE”(八聯機)、1臺“GOLDENBLACKJACK”(六聯機)共計13臺游戲機，分別放置于上海番禺路1181號二樓游戲機房、曲陽路宏合娛樂城、大連路贛華娛樂城及長壽路水游谷游戲機房內，供他人進行賭博活動。后10臺“三七機”及1臺“電影輪盤”因被損壞，無法使用，由黃某、徐某買斷后轉賣他人。經審核，上述13臺游戲機均系具有賭博功能的游戲機。

2011年11月28日，被告人增井劍X經親友規勸，從日本返回上海接受公安機關調查，并如實供述了日邦X公司非法生產、加工、銷售具有賭博功能的游戲機的犯罪事實。

公訴機關認為被告單位日邦X公司違反國家規定，非法生產、銷售賭博機，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為構成非法經營罪，應依法分別追究日邦X公司及直接負責的主管人員被告人增井劍X的刑事責任。增井劍X伙同他人開設賭場，其行為又構成開設賭場罪，應對其兩罪并罰。

被告單位日邦X公司、被告人增井劍X及其辯護人辯稱，日邦X公司的行為不構成非法經營罪。具體理由為：第一，日邦X公司銷售的這些機器均系國內允許經營的游藝機，出售時均無設定賭博功能;第二，日邦X公司的行為不屬于刑法第二百二十五條第(四)項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，且銷售金額只有40.5萬元，尚不構成犯罪。

被告人增井劍X及其辯護人還辯稱，增井劍X未與他人約定合作分成開設賭場，放置在他人娛樂場所的涉案機器是游戲機不是賭博機，只是進行測試或銷售，對放置的娛樂場所是賭場不知情，故其行為不構成開設賭場罪。

審判

上海市第二中級人民法院經審理認為，被告單位日邦X公司及其直接負責的主管人員被告人增井劍X以提供給他人開設賭場為目的，違反國家規定，非法生產、銷售具有賭博功能的游戲機，情節嚴重，其行為均構成非法經營罪;被告人增井劍X明知他人利用賭博機開設賭場，提供賭博機，其行為還構成開設賭場罪，應對增井劍X數罪并罰。鑒于日邦X公司、增井劍X對于所犯的非法經營罪具有自首情節，依法可以從輕處罰。據此，法院依法以非法經營罪判處被告單位日邦X公司罰金40萬元;以非法經營罪判處被告人增井劍X有期徒刑1年8個月，并處罰金2萬元，以開設賭場罪判處其有期徒刑1年，并處罰金1萬元，決定執行有期徒刑2年5個月，并處罰金3萬元;違法所得的一切財物予以追繳，查獲的具有賭博功能的游戲機予以沒收。

一審判決后，被告單位日邦X公司、被告人增井劍X以其行為不構成犯罪為由，向上海市高級人民法院提出上訴。

上海市高級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。

評析

本案的爭議焦點在于：被告單位日邦X公司非法生產、銷售賭博機的行為是否構成非法經營罪?被告人增井劍X以合作分成方式，將日邦X公司非法生產的賭博機放置于游戲機房內供他人進行賭博活動的行為是否構成開設賭場罪?

一、以提供給他人開設賭場為目的，非法生產、銷售賭博機，情節嚴重的，構成非法經營罪

賭博屬于違法或犯罪行為，賭博機為賭博的工具，毫無疑問應屬違禁品，根據“舉輕以明重”的原則，非法生產、銷售賭博機的行為更是為法律所禁止的、構成違法或犯罪的行為。為依法懲治利用賭博機開設賭場犯罪活動，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2014年3月26日聯合頒布了《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《利用賭博機開設賭場意見》)，其中第4條規定：“以提供給他人開設賭場為目的，違反國家規定，非法生產、銷售具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設施設備或者其專用軟件，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。”

非法生產、銷售賭博機行為構成非法經營罪，必須具備下列主客觀要件：

1.以提供給他人開設賭場為目的

非法生產、銷售賭博機行為構成非法經營罪，首先要求行為人在主觀上以提供給他人開設賭場為目的。對于提供給非營利性娛樂場所等不以開設賭場為目的的，即使情節嚴重，也不能以非法經營罪處理，否則就是客觀歸罪。實踐中，對于行為人是否以提供給他人開設賭場為目的，需要通過其客觀行為表現進行推定。

2.違反國家規定

2000年《國務院辦公廳轉發文化部等部門關于開展電子游戲經營場所專項治理意見的通知》(國辦發[2000]44號)第六條規定：“自本意見發布之日起，面向國內的電子游戲設備及其零、附件生產、銷售即行停止。任何企業、個人不得再從事面向國內的電子游戲設備及其零、附件的生產、銷售活動。一經發現向電子游戲經營場所銷售電子游戲設備及其零、附件的，由經貿、信息產業部門會同工商行政管理等部門依照有關規定進行處理。”既然通知規定從2000年6月15日起不得再從事面向國內的電子游戲設備及其零、附件的生產、銷售活動，對于具有賭博功能的電子游戲機而言更是禁止事項。由此可見，以提供給他人開設賭場為目的，生產、銷售賭博機或者其專用軟件的行為，是以為他人從事違法犯罪活動提供商品為經營業務的行為，顯然違反了國家規定，可以認定為刑法第二百二十五條規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰是適當的。同時，當前利用賭博機組織賭博的違法犯罪活動屢打不絕、屢禁不止的重要原因之一，就是存在受利益驅動生產、銷售賭博機及其專用軟件的上游產業鏈條，對其予以刑事打擊具有現實必要性，在罪名適用上也體現了懲治源頭犯罪的精神。

3.非法生產、銷售具有賭博功能的游戲機

根據《利用賭博機開設賭場意見》第1條的規定，賭博機是指具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設施設備，即具有賭博功能的游戲機機型、機種。有些游戲機出廠時并不具有賭博功能，經營者為了逐利，將游戲機改造成具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能，此時游戲機變成了賭博機。實踐中，對于行為人是否從事了非法生產、銷售賭博機行為，或者生產、銷售的游戲機是否具有賭博功能，《利用賭博機開設賭場意見》第6條進行了明確，即“對于涉案的賭博機，公安機關應當采取拍照、攝像等方式及時固定證據，并予以認定。對于是否屬于賭博機難以確定的，司法機關可以委托地市級以上公安機關出具檢驗報告。司法機關根據檢驗報告，并結合案件具體情況作出認定。必要時，人民法院可以依法通知檢驗人員出庭作出說明”。

4.達到情節嚴重程度

非法生產、銷售賭博機，情節嚴重的才構成非法經營罪。對于情節較輕的，不以犯罪論處。根據《利用賭博機開設賭場意見》第4條第2款的規定，具有下列情形之一的，屬于情節嚴重：(1)個人非法經營數額在5萬元以上，或者違法所得數額在1萬元以上的;(2)單位非法經營數額在50萬元以上，或者違法所得數額在10萬元以上的;(3)雖未達到上述數額標準，但兩年內因非法生產、銷售賭博機行為受過2次以上行政處罰，又進行同種非法經營行為的;(4)其他情節嚴重的情形。可見，構成非法經營行為情節嚴重的情形，既有第(1)、(2)項規定的數額標準，也有第(3)、(4)項規定的情節標準。也就是說，非法經營數額并不是非法經營行為構成非法經營罪的唯一標準。

《利用賭博機開設賭場意見》第4條第3款還明確了構成非法經營行為情節特別嚴重的兩種情形，即個人非法經營數額在25萬元以上，或者違法所得數額在5萬元以上的;單位非法經營數額在250萬元以上，或者違法所得數額在50萬元以上的。

5.關于被告單位日邦X公司非法生產、銷售賭博機的刑事責任評析

(1)日邦X公司非法生產、銷售賭博機是以提供給他人開設賭場為目的。第一，日邦X公司直接負責的主管人員增井劍X直接經手，或者由日邦X公司銷售員陳某按照增井劍X要求，將具有賭博功能的游戲機銷售給明知為經營游戲業務營利性場所的人員，這些購機者的目的顯然在于投入游戲營業場所使用牟利。期間，日邦X公司銷售員陳某還應買家要求派人維修出現故障的具有賭博功能的游戲機。以上說明日邦X公司在銷售具有賭博功能的游戲機時，主觀上應當明知他人購買這些游戲機的目的是用于開設賭場。第二，涉案賭博機均系大型游戲機，常理而言，生產目的和銷售對象應當主要是針對經營游戲業務的營利性場所。第三，增井劍X還通過與他人約定合作分成的方式，將日邦X公司非法生產的13臺賭博機分別放置于黃某等人的游戲機房內，這也更進一步反映出日邦X公司積極追求其非法生產、加工的賭博機進入他人開設的賭場的主觀故意。

(2)日邦X公司違反國家規定從事了非法生產、銷售賭博機行為。日邦X公司于2009年4月至2011年9月間非法生產、加工具有賭博功能的游戲機，對外直接銷售5臺，將放置于他人游戲機房內供賭博使用的11臺銷售給黃某、徐某，公安機關查扣正在翻新及準備翻新的具有賭博功能的游戲機314臺。為了確定日邦X公司銷售的5臺游戲機、查扣的314臺游戲機以及放置于他人游戲機房內供賭博使用的13臺游戲機是否具有賭博功能，公安機關委托上海市文化廣播影視管理局進行審核。上海市文化廣播影視管理局作為專門機構，根據國務院《娛樂場所管理條例》、《上海市文化娛樂市場管理條例》及其實施細則的規定，對涉案游戲機進行審核后，認定涉案游戲機具有賭博功能，禁止在營業性游戲機房內使用。購機者和開設賭場者也均證實，其購買或放置于游戲機房內供他人賭博使用的涉案游戲機具有賭博功能。此外，根據相關規定，對屬于《賭博電子游戲機機型機種目錄》中所列機型、機種的，無需鑒定，可直接認定為賭博電子游戲機，其中，包含有“三七機”、“牌機”等;對涉案機器有退幣口的，也可以直接認定為賭博機。以上足以認定日邦X公司從事了非法生產、銷售賭博機行為。

(3)日邦X公司非法生產、銷售賭博機行為達到了情節嚴重程度。本案屬于單位犯罪。如果以數額人罪，需要單位非法經營數額在50萬元以上，或者違法所得數額在10萬元以上。而公訴機關僅指控日邦X公司銷售賭博機的金額為40.5萬元，另查扣賭博機314臺。對此，日邦X公司辯稱其尚未達到單位構成非法經營罪需要50萬元的入罪標準，認為其行為不構成犯罪。

筆者認為，日邦X公司的行為達到了情節嚴重程度，理由為：第一，公安機關從日邦X公司處查扣賭博機314臺;查證日邦X公司向他人銷售賭博機5臺，銷售金額達40.5萬元;還查證增井劍X將放置于他人游戲機房內供賭博使用的賭博機11臺銷售給黃某、徐某(銷售事實確定，但銷售金額未查證)。綜合起來，日邦X公司的行為具有嚴重的社會危害性，屬于《利用賭博機開設賭場意見》第4條第2款第(4)項規定的“其他情節嚴重的情形”，其行為構成非法經營罪。第二，賭博機屬于違禁品，且日邦X公司未就上述賭博機的成本價格提供相關證據，可將其銷售金額40.5萬元視為違法所得，這樣，日邦X公司非法生產、銷售賭博機的違法所得達到情節嚴重程度，其行為構成非法經營罪。第三，非法經營數額是指銷售金額或者貨值金額。公安機關從日邦X公司處扣押314臺賭博機，雖然這些賭博機的價格無法鑒定，但以價格40余萬元銷售5臺賭博機的情況，推定被查扣的314臺賭博機的價值不可能低于10萬元。如此，已銷售5臺價值40余萬元連同未銷售被扣價值不低于10萬元的314臺，本案的非法經營數額至少達到50萬元以上。從這個角度，日邦X公司的行為也構成非法經營罪。

法院鑒于增井劍X具有自首情節，對日邦X公司和增井劍X依法從輕處罰，綜合案情以非法經營罪分別判處日邦X公司罰金40萬元;判處增井劍X有期徒刑1年8個月，并處其罰金2萬元，定罪準確，量刑適當。

二、以合作分成方式，將非法生產的賭博機放置于游戲機房內供他人進行賭博活動，構成開設賭場罪

1.在游藝娛樂場所設置賭博機組織賭博活動的，屬于開設賭場

2000年《國務院辦公廳轉發文化部等部門關于開展電子游戲經營場所專項治理的意見》第三條第(七)項規定：“對設置具有退幣、退鋼珠、退獎券、熒屏記分和其他中獎方式等賭博功能的電子游戲機機型、機種、電路板的電子游戲經營場所，除由文化部門會同公安、信息產業、工商行政管理等部門依照有關規定分別處罰外，工商行政管理部門要吊銷其營業執照或予以取締，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”2006年國務院《娛樂場所管理條例》第十九條規定：“游藝娛樂場所不得設置具有賭博功能的電子游戲機機型、機種、電路板等游戲設施設備，不得以現金或者有價證券作為獎品，不得回購獎品。”根據以上規定，在游藝娛樂場所不得設置具有賭博功能的游戲機，否則，對輕者予以行政處罰，對重者追究刑事責任。

在游藝娛樂場所設置賭博機組織賭博活動，與傳統開設賭場的行為性質相同，故《利用賭博機開設賭場意見》第1條明確將其認定為刑法第三百零三條第二款規定的“開設賭場”。意見第2條第1款規定：“設置賭博機組織賭博活動，具有下列情形之一的，應當以開設賭場罪定罪處罰：(1)設置賭博機10臺以上的……(4)違法所得累計達到5000元以上的……”。該條第2款還對開設賭場情節嚴重的四種情形做了具體規定。同時，意見第3條明確了開設賭場罪共犯的認定，具體規定了可以構成共犯的五類情形，即提供賭博機、資金、場地、技術支持、資金結算服務的;受雇參與賭場經營管理并分成的;為開設賭場者組織客源，收取回扣、手續費的;參與賭場管理并領取高額固定工資的，以及提供其他直接幫助的情形。

2.關于被告人增井劍X開設賭場的刑事責任評析

本案中，增井劍X與他人約定合作分成后，將日邦X公司非法生產的13臺賭博機放置在黃某、樊某、徐某經營的娛樂場所內，供他人進行賭博活動。增井劍X及日邦X公司維修工等人還多次至安置賭博機的娛樂場所對涉案賭博機進行維修，抄碼量以確定賭博機的輸贏情況。上海市文化廣播影視管理局接受公安機關委托，對涉案13臺游戲機進行審核后，認定涉案游戲機均具有賭博功能，禁止在營業性游戲機房內使用。黃某、樊某、徐某等人員也確認放置于其娛樂場所內的游戲機具有賭博功能，是提供給他人進行賭博活動。可見，增井劍X明知他人利用賭博機開設賭場，仍與他人通過約定分成，將具有賭博功能的游戲機放置于他人經營的娛樂場所內，供他人進行賭博活動，其行為構成開設賭場罪。法院以開設賭場罪判處增井劍X有期徒刑1年，并處罰金1萬元，定罪準確，量刑適當。