斡旋受賄罪與一般受賄罪有什么區(qū)別

1、從“不確定利益”內(nèi)涵上分析。從利益分類的角度看，根據(jù)利益是否符合法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章，可將利益分為合法利益和非法利益(這里的“法”是廣義的)；根據(jù)行為人是否能確定得到，可將利益分為確定利益和不確定利益。“不確定利益”是指對行賄人來說，既可能得到的利益，也可能得不到的利益。之所以不確定，是因為該利益的取得具有競爭性，因為優(yōu)勝劣汰的原因不一定能夠得到，或者國家工作人員對此擁有合法裁量權。因此，不確定的利益，是從行賄人是否能夠得到的角度來分的，與利益是否合法無關。不確定利益中，既有可能是合法的利益，也有可能是不合法的利益。同時，筆者認為，某一不確定的利益是否合法，必須與謀取者聯(lián)系起來看，抽象地談論利益是否合法是沒有意義的，同一不確定的利益，對具備相應資格的人來說，可能是合法利益，對不具備相應資格的人來說，就是不合法利益。舉個例子來說明這一問題，建筑工程應由相應資質等級的施工企業(yè)來承建，如果某企業(yè)具備相應的資質等級，其爭取中標就是謀取合法利益；反之，一個根本不具備相應資質的個體建筑老板也要去競爭，應認定為謀取不正當利益?？梢?，將不確定利益一律劃歸正當利益或不正當利益都難免犯了以偏概全的錯誤。

2、根據(jù)最高人民檢察院《立案標準》的規(guī)定，謀取“不正當利益”是指謀取“違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助和方便條件”。從上述規(guī)定看，不正當利益首先指非法利益，這沒有問題；其次是謀取“違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件”(以下簡稱“非法幫助”)。筆者認為，在斡旋受賄的情況下，請托人、斡旋人、接受斡旋人的行為明顯可以分為三個步驟：第一步，斡旋人接受請托事項并收受賄賂(或者事后收受賄賂)；第二步，接受斡旋人實施居間斡旋行為；第三步，接受斡旋人實施請托事項。顯然，上述司法解釋中的謀取“非法幫助”是指接受斡旋人在完成請托事項中提供的“非法幫助”，而不是指第一步中行賄人的行賄手段的非法性。也就是說，不能把通過非法手段謀取的利益，一概視為不正當利益，因為行賄和收受財物本身就是違法的，如果承認通過行賄的非法手段取得的利益都是不正當利益，那么就意味著刑法規(guī)定斡旋受賄罪以“謀取不正當利益”為限制條件沒有意義。仍以上面的例子來說明這個問題，一個符合相應資質等級的企業(yè)通過行賄手段謀求中標，這雖然是不確定的利益，但不能說參加競標入圍是“不正當利益”。但如果讓接受斡旋的行為人提供標的，就會對其他競爭者產(chǎn)生一種不公平競爭，因而是一種非法幫助，可以認為謀取非法利益。

3、認為“不確定利益”都是“不正當利益”的觀點所持的難以成立。持上述觀點的人認為，對于不確定利益來說，正因為它的不確定性，使得它必須與取得的手段結合起來，才有現(xiàn)實意義。離開了手段，它就僅僅只是一個虛無縹緲的、純抽象的概念而已，沒有獨立存在價值。因此，手段對于不確定的利益來說更具有決定意義：當它與正當手段結合，即采取正當手段取得，就是正當利益；當它與不正當手段結合，即采取不正當手段取得，就是不正當利益。

筆者認為，上述觀點是不能成立的。其一，不符合辯證唯物主義原理。論者一方面說，“對于行賄人來說，謀取利益是目的，行賄是其實現(xiàn)目的的手段。目的與手段是一對哲學范疇，二者是對立統(tǒng)一的辯證關系。首先，二者相互區(qū)別，各自有相對的獨立性，手段就是手段，目的就是目的，不容混同......”另一方面又說，不確定利益“沒有獨立存在價值，與正當手段結合，就是正當利益；與不正當手段結合，就是不正當利益?！憋@然，論者忽略了目的的相對獨立性，從正確的前提出發(fā)得出了錯誤的結論。其次，上述觀點不符合社會現(xiàn)實。人人可以通過正當手段達到正當目的，是一種理想社會的理想狀態(tài)，其前提條件是社會公平、正義的觀念全面確立，各種社會制度、競爭機制高度完備，沒有不正之風的存在，顯然，這暫時還不可能。相反，由于不正之風的廣泛存在，德才兼?zhèn)湔吒偁幉贿^那些趨炎附勢、溜須拍馬之徒，正規(guī)的國有建筑企業(yè)競爭不過個體建筑老板，正規(guī)的大學畢業(yè)生在就業(yè)時比不上那些有個好親戚者，甚至正規(guī)商品競爭不過假冒偽劣產(chǎn)品，出現(xiàn)“李逵打不過李鬼”的現(xiàn)象。假若上述這些優(yōu)秀者發(fā)現(xiàn)通過公平競爭難以勝出時，也通過不正當手段來達到正當目的，比如提拔、就業(yè)、承攬工程、商品銷售，他們算不算通過不正當手段來謀取正當利益呢?比如一個大學生要求進某單位工作，可能被錄用也可能不被錄用，當然是一種不確定利益，因遲遲得不到解決，不得已去行賄，他謀取的利益算不算正當利益呢?這決不是我在鉆牛角尖，而是持上述觀點的人忽略上面我所隨意列舉的社會現(xiàn)象。不確定利益中有一部分是正當利益，這是客觀存在的。再次，上述觀點不符合法律和司法解釋的規(guī)定，如前所述，不確定利益可分為不確定的正當利益和不確定的不正當利益，因此，上述觀點將不確定的利益一概視為不正當利益，無異議會不適當?shù)財U大打擊面，也不符合法律和司法解釋的規(guī)定。

綜上，我認為，謀取不正當利益包括三種情況，一是謀取非法利益，就是“立案標準”所規(guī)定的“違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)定的利益”，這種非法利益的非法性可以獨立存在，不管任何人，也不管通過合法手段和非法手段，其非法性都不會改變，可稱為絕對的不正當利益或確定的不正當利益，如為有罪的人開脫罪責；二是謀取不確定的非法利益，之所以不確定，不僅指該利益在是否能夠得到方面具有不確定性，而且其非法性有相對性，即對行賄人來說是非法的，不具備相應的資格，但對其他人來說可能是合法的，因而可稱之為相對的不正當利益或不確定的不正當利益。當然，把不確定利益區(qū)分為不確定的正當利益和不確定的不正當利益，會給此類案件的審判帶來一些困難，增加認定的難度，遠不如把不確定利益一律視為“正當利益”或“不正當利益”來的快捷和方便。但我仍然認為，這種困難是必要的，否則便會輕縱犯罪或者刑及無辜。三是謀求非法幫助，即謀求違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或便利條件。筆者認為，謀取非法幫助需以斡旋受賄人向接受斡旋人明確提出或者事實上的接受了這種非法幫助為條件。如果接受斡旋人單方面實施了非法幫助，而斡旋受賄人并不知情，不應當認定，否則，便有客觀歸罪之嫌。

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