[摘要]

附贈式有獎銷售是作為一種常見的促銷方式，有其積極的一面，然而其消極作用也是顯而易見的。通過對其法律性質的分析，找到一種能較好平衡經營者和消費者的利益的法律救濟途徑，以求能對諸多現實問題提供一點可行的解決方法。

[關鍵詞]

附贈式有獎銷售法律性質混合合同瑕疵責任

在激烈的市場競爭中，很多經營者在銷售商品時采取既售又送的促銷方式即買一贈一即附贈式有獎銷售。買一贈一是日常生活中的普遍現象，作為一種促銷手段，買一贈一有其積極的作用。它在一定程度上激發了購買者的購買欲望,在短期內給從事有獎銷售的經營者帶來可觀的利潤。但是。任何事物都是有其兩面性的，其消極作用也是顯而易見的。在激烈的市場競爭中，有的經營者在贈品上玩起了貓膩，采用贈品不同于賣品的買一贈一，使得贈品的價值遠遠小于賣品的價值，使得這種銷售行為具有很大的欺騙性、誤導性。同時，買一贈一銷售行為可能引發市場的惡性競爭，擾亂公平的市場秩序，破壞社會整體公共利益。因此，我們有必要從法律上對這種銷售活動進行規制。目前我國調整附贈式有獎銷售的法律規范主要：《有反不正當競爭法》、和《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》以及《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》。由于諸多因素，這些法律法規仍然存在極大的不完善性，對附贈式有獎銷售規制更是存在嚴重不足。

一、附贈式有獎銷售的法律性質之爭辨

在司法實踐中，因買一贈一商業行為產生的糾紛呈上升趨勢，解決這些爭議，大家都認識到關鍵是要著眼于對買一贈一行為的法律定性。對此，學術界存在多種不同看法[1]。

1．贈與合同說。該說又分附負擔贈說與附條件贈與說。前者認為是一方將贈品給另一方，另一方必須購買一定價值的商品，購買商品是贈與的負擔，如果負擔未能履行，則贈與合同無效。后者認為購買一定價值的商品的行為是一種條件而不是義務負擔。這兩種觀點都把買一贈一僅僅看成一種贈與關系，值得商榷。從交易雙方的真實意思和交易事實來看，在買一贈一銷售行為中，雙方訂約的主要目的在于買賣而不在于贈與，經營者和消費者之間發生的買賣合同關系才是基本法律關系。附條件贈與合同說也值得商榷，所謂條件，它必須是將來發生的事實，而且是發生不發生不確定的事實。但在買一贈一場合，買賣合同要么先于該贈與合同成立，要么與該贈與合同同時成立，少有后于該贈與合同成立的。如此，把該買賣合同作為該贈與合同的條件，就是說把已經確定存在的事實作為了贈與合同的停止條件，這是違反附條件法律行為的質的規定性的，由此可見，附條件贈與合同說也不成立。上述兩種觀點把購買商品視為贈與合同的一部分犯了本末倒置的錯誤。

2．主從合同說。該說認為附贈式有獎銷售是雙重合同關系，即主要是買賣合同，但當事人之間同時也發生了贈與合同關系。該說雖認識到雙方當事人之間的基本法律關系主要是買賣關系，但卻人為地把買賣與附贈分離開來，認為是兩種合同關系。這與附贈式有獎銷售為單一的法律關系的事實不符，因此此說也不盡妥當。

3．單一買賣合同說。該說認為買一贈一銷售行為中的“贈”名為贈與，實為買賣，故認為買一贈一實質是消費者一次付款為兩件商品買單。此說把復雜問題簡單化，不符合買一贈一銷售行為的事實，故也不可取。

4．另有學者認為買一贈一的法律性質應在不同情況下具體分析，其主要觀點是在經營者有證據證明贈品的價格是計入主商品的經營成本的情況下，附贈式有獎銷售應為買賣合同。假如經營者有證據證明贈品是以犧牲經營者的一部分利潤為代價的，此時則認為附贈品屬于事實上的贈與關系，這時附贈式有獎銷售的法律性質是混合合同[2]。但由于在買一贈一這一交易行為過程中，經營者和消費者處于信息不對稱的地位。在我國目前財務帳目管理不夠完善的情況下，交易雙方發生糾紛時，商家是很容易把帳目做成有利于已方的。故上述依不同情況作具體分析的討論看似很完美，但實際上只能是一種缺乏可操作性的理論層面上的美好設想。