1.必須存在現(xiàn)實的不法侵害行為
正當防衛(wèi)是制止正在進行的不法侵害、保護法益的行為,理所當然以存在現(xiàn)實的不法侵害為前提。因此,現(xiàn)實的不法侵害,是正當防衛(wèi)的起因條件。
2.必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受侵害
3.采取的行為必須是為了制止不法侵害的
“不法侵害”的“不法”即違法法律,但刑法理論上對不法侵害的范圍存在不同認識。
刑法使用了“不法”一詞,而沒有使用“犯罪”概念,表明對其他違法行為可以進行防衛(wèi)。其次,并非對任何違法犯罪行為都可以進行防衛(wèi),只是對那些具有進攻性、破壞性、緊迫性的不法侵害,在采取正當防衛(wèi)可以減輕或者避免危害結(jié)果的情況下,才宜進行正當防衛(wèi)。例如,假冒注冊商標罪、重婚罪、賄賂罪等雖然是犯罪行為,卻不能對之進行正當防衛(wèi)。
不法侵害不限于故意不法侵害,對于過失不法侵害,符合其他條件的,也可以進行正當防衛(wèi)。表面上看,過失行為只有實際造成了危害結(jié)果時才成立犯罪,過失犯罪成立之時,也是不法侵害結(jié)束之時,似乎不能對其進行正當防衛(wèi)。然而,事實上,過失犯罪也有實行行為,實行行為與結(jié)果的發(fā)生之間會有時間上的間隔;雖然行為人在實施過失行為時沒有預見結(jié)果發(fā)生或者雖然已經(jīng)預見但輕信能夠避免,但有些過失行為本身即在客觀上包含著造成危害結(jié)果的極大可能性萇至必然性。
在這種情況下,沒有理由禁止正當防衛(wèi)。不法侵害不限于作為的不法侵害。對于不作為的不法侵害,如果只能由不作為人履行義務,需要進行正當防衛(wèi)的,也可以進行正當防衛(wèi)。
對于沒有達到法定年齡、不具有辨認控制自己行為能力的人的侵害,能否實施正當防衛(wèi),是頗有爭議的問題。
由于刑法規(guī)定對不法行為可以進行正當防衛(wèi),故對于沒有達到法定年齡、不具有辨認控制能力的人的客觀侵害行為,完全可以進行正當防衛(wèi)。我國刑法也規(guī)定對不法侵害可以進行正當防衛(wèi),但我國的犯罪論體系導致不法侵害只能是達到法定年齡、具有辨認控制能力的人在罪過或過錯心理支配下實施的不法侵害。然而,如果說被侵害人在面臨客觀侵害時,只能退避不能防衛(wèi),則違反正當防衛(wèi)的本旨;如果說對沒有達到法定年齡、不具有辨認控制能力的人的侵害行為,可以進行正當防衛(wèi),則似乎與我國通行的主客觀相統(tǒng)一的違法性觀念不相符合;如果說對沒有達到法定年齡、不具有辨認控制能力的人的侵害,在不知道侵害入的身份或者不得已的情況下進行反擊的,應當認定為正當防衛(wèi),則仍然意味著對客觀的侵害行為可以進行。
例如,聾啞人甲在狩獵時,誤將前方的A當作野獸正在瞄準即將射擊;與甲一同狩獵.處在甲身后較遠的乙發(fā)現(xiàn)了聾啞人的行為,于是向甲開槍,打傷其胳膊,保護了A的生命。本書認為,對乙的行為應評價為正當防衛(wèi)。再如,對假想防衛(wèi)也可以進行正當防衛(wèi)。
例如,對進入自己的住宅、要求其退出而不拒不退出的人,使用強力將其推出門外,導致其受輕傷的行為,應認定為正當防衛(wèi)。
對自己招致的不法侵害能否進行正當防衛(wèi),也需要討論。如后所述,防衛(wèi)挑撥不成立正當防衛(wèi)。而且,以違法行為引起對方的侵害行為時,對方的侵害行為本身可能構(gòu)成正當防衛(wèi),對正當防衛(wèi)不能再進行正當防衛(wèi)。但是,如果輕微過失甚至無過錯地引起了對方的侵害,或者預想只會引起對方的輕微反擊,對方卻對重大法益進行侵害時,仍有實行正當防衛(wèi)的余地。
對合法行為不得進行正當防衛(wèi),是不言而喻的。因此,對正當防衛(wèi)、緊急避險行為不能實行正當防衛(wèi)。有一種觀點認為,緊急避險雖然在刑法上是合法的,
不法侵害必須是現(xiàn)實存在的,如果并不存在不法侵害。但行為人誤認為存在不法侵害,因而進行所謂防衛(wèi)的,屬于假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)不是正當防衛(wèi),如果行為人主觀上有過失,且刑法規(guī)定為過失犯罪的,就以過失犯罪論處;如果主觀上沒有過失,則按意外事件處理。至于故意針對合法行為進行“反擊”的,則不是假想防衛(wèi),而是故意違違法犯罪行為。
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簡介:
張佳律師,廣東南天星律師事務所專職律師,中華全國律師協(xié)會、廣東律師協(xié)會會員。于2011年通過了國家司法考試,從事法律工作多年,擅長:企業(yè)法律顧問、婚姻家庭、合同糾紛、勞動仲裁、債權(quán)債務、知識產(chǎn)權(quán)等民商事案件以及刑事案件。張律師注重法律服務質(zhì)量,堅持維護當事人的合法權(quán)益,秉著"受人之托、忠人之事“的原則,為前來委托的當事人解決各類法律糾紛,受到了眾多委托人的信任與好評,歡迎有需求的用戶法律咨詢及委托!
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