正當防衛(wèi)如何判定

我國刑法第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任”。正當防衛(wèi)是在緊急狀態(tài)下，為了保護合法權益而派生的一種權利。這種權利不是隨時可以任意行使的。如果行使不當，或者濫用這種權利，不但達不到正當防衛(wèi)的目的，反而可能對他人造成不應有的損害，危害社會，構成犯罪。因此，進行正當防衛(wèi)必須遵守一定的條件。

(一)正當防衛(wèi)的目的必須是為了保護合法的權益

防衛(wèi)目的的正當性，是構成正當防衛(wèi)的主觀要件。我國刑法第20條明確規(guī)定：“正當防衛(wèi)的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害?！彼^國家利益，是指全體勞動人民共同所有的利益。所謂公共利益，是指國家、集體的利益即社會共同的利益。所謂本人或者他人的人身、財產和其他權利，是指受到法律保護的任何公民的人身安全、財產權益，以及其他民主自由權利。無論是國家利益、公共利益還是公民的合法權利，如果遭受不法侵害，任何公民都有權挺身而出，實行正當防衛(wèi)，對其加以保護。我國刑法之所以把國家利益列在可以防衛(wèi)的權益的首位。這是因為我國是社會主義國家，在我國，個人利益與國家利益是一致的，國家利益高于集體利益和個人利益。在我國，人與人之間的關系是平等的、互助合作的同志關系，因此刑法規(guī)定當他人利益遭受不法侵害時，可以實行正當防衛(wèi)。

正當防衛(wèi)的目的是構成正當防衛(wèi)的主觀要件。如果不具備這一要件，則不能成立正當防衛(wèi)。行為人主觀上不具備正當的防衛(wèi)目的的行為，包括防衛(wèi)挑撥和互毆行為兩種情況。防衛(wèi)挑撥是指故意挑起他人的不法侵害，然后以正當防衛(wèi)為借口而加害對方的行為。它同正當防衛(wèi)-根本不同。互毆行為是指雙方互相斗毆或撕打的行為，彼此都有毆擊和傷害對方的故意，雙方的行為都是違法的，任何一方都不是正當防衛(wèi)。

(二)實行正當防衛(wèi)的起因是有不法侵害行為的存在。

所謂侵害，就是使合法權益感受到危害的狀態(tài)。侵害行為的本質特征是具有社會危害性。法律對這種行為的評價是否定的，稱之為不法侵害。對合法的行為不能實行正當防衛(wèi)。例如：公民依法扭送正在實施犯罪的人犯，執(zhí)法人員依法拘捕人犯，人犯或第三者均不得以人身“受到侵害”而實行正當防衛(wèi)。不法侵害限于單方面的侵害行為，如果互相斗毆，則談不上正當防衛(wèi)權。

不法侵害的范圍是否限于犯罪行為，還是包括犯罪行為與其他違法的侵害。一般認為不法侵害通常指犯罪行為，但也包括某些一般違法侵害行為，如違反治安管理處罰條例的某些行為。當然，并不是說對任何犯罪行為和一般違法侵害行為都必須實行正當防衛(wèi)。那么，究竟對哪些不法侵害行為可以實行正當防衛(wèi)呢?一般來說，對那些帶有一定緊迫性的違法的或犯罪的侵害行為，可以實行正當防衛(wèi)。那么，不法侵害的緊迫是否應作為成立正當防衛(wèi)的條件?正當防衛(wèi)是公民面臨正在進行的不法侵害時所派生的一種權利。既然是權利，就不應將這種權利的行使解釋為別無他法和萬不得已時的唯一的措施。即使在防衛(wèi)人能以其他方法避免不法侵害的情況下，只要遵循正當防衛(wèi)的條件，仍可行使防衛(wèi)權，否則就不成為一種權利。

從犯罪的侵害行為看，通常對那些帶有一定緊迫性的直接侵犯公民人身權利、公私財產所有權和嚴重危害公共安全和社會主義建設的犯罪行為，可以實行正當防衛(wèi)。例如：對殺人、放火、強奸、搶劫等故意犯罪，必須實行正當防衛(wèi)。而對貪污、賄賂、重婚、賭博、侵占等故意犯罪，則不宜適用正當防衛(wèi)的手段去制止，因為這些犯罪通常不會形成侵害的緊迫性，并且這些犯罪的危害性也不可能用對侵害人造成人身、財產等損害的防衛(wèi)方法加以排除，所以對待這些犯罪只能用檢舉、揭發(fā)、扭送等方法，請求有關部門依法采取相應的措施解決。如果對這些犯罪采取加害作案人的手段加以制止，不但難以符合正當防衛(wèi)的條件，而且會使問題復雜化。

從一般違法的侵害行為看，對帶有一定緊迫性的一般違法行為可以實行正當防衛(wèi)。如對毆打他人、哄搶公私財物、破壞公私財物等尚不夠刑事處罰的一般違法行為，必要時，可以實施正當防衛(wèi)。對某些一般違法行為，雖不具有侵害的緊迫性，但當采取適當方法不足以制止其侵害活動時，可以實行正當防衛(wèi)。如對經常進行小偷小摸的人，當他作案時以語言勸阻、批評等方法不能制止的，可以進行正當防衛(wèi)，用強力將其制止或將其趕出作案地點。對不帶侵害緊迫性的一般違法行為，通常不能實行正當防衛(wèi)，否則，很可能構成故意傷害。

(三)實行正當防衛(wèi)的時間必須是不法侵害行為正在進行之中。

正當防衛(wèi)只能對正在進行的不法侵害行為實行。所謂“正在進行的不法侵害行為”，包括兩方面的意思：一是不法侵害的真實性。就是說這種不法侵害是客觀上確實存在的，而不是主觀想象或推測的。如果由于想象或推測，把實際上并不存在的所謂“不法侵害”誤認為存在而實施防衛(wèi)的，是假想防衛(wèi)。二是不法侵害的時間性。所謂正在進行，是指侵害已經開始而尚未結束的狀態(tài)，處于實行階段。因此，弄清不法侵害開始與結束的時刻，從而確定正在進行的標準，正當防衛(wèi)是否適時的問題也就解決了。

“著手”是確定不法侵害開始的標志，是犯罪實行行為的起點。由于具體的犯罪極為復雜，因而著手實施的表現形式和要求也不同。入室盜竊者撬門扭鎖，盜竊黃金者開啟保險柜，扒手向錢袋伸手，都是盜竊行為的著手。同樣是故意殺人，持刀殺人，槍擊殺人、投毒殺人的著手各有不同。我國刑法規(guī)定強奸罪和搶劫罪都是以暴力、脅迫或其他方法為犯罪構成的客觀要件，只要侵害者一經實施暴力、脅迫，就是這兩種不法侵害的著手，盡管侵害人還沒有接觸到被害人的財物或被害婦女的肉體，但都是搶劫行為和強奸行為的開始，此時可對之實行正當防衛(wèi)。所以，判斷不法侵害的著手而認定能以實行正當防衛(wèi)的開始，要從該侵害行為的犯罪構成的客觀要件入手，結合案情加以確定。具體一點說，應該從以下兩點上結合考慮：一是不法侵害意圖已經表現為一定的客觀行為;二是這種行為屬于某種犯罪構成客觀要件所要求的行為。

當不法侵害終止時，正當防衛(wèi)的前提條件已不存在，一般不再發(fā)生正當防衛(wèi)的問題。那么不法侵害的終止或結束又是什么時候?

對于不法侵害行為的終止或結束，原則上應該以危險狀態(tài)是否被排除作為不法侵害終了的尺度，就是把不法侵害行為的社會危險性威脅排除的時刻，作為侵害終了的時刻，但也應從案件的具體情況出發(fā)，參照侵害行為是否終止、侵害者是否已經離開現場和不法侵害的事實是否結束等客觀情況，進行分析判斷?？傊?，不法侵害終了的時刻應該是：即使實行正當防衛(wèi)也不能減輕或避免危害結果，或者已經發(fā)生的危害結果不會再擴大。這就是不法侵害已經結束。

(四)正當防衛(wèi)的對象必須是不法侵害者本人。

正當防衛(wèi)的目的在于排除和制止不法侵害，保護合法權利，所以只能針對進行不法侵害者本人實行，不能對第三人(包括不法侵害的的家屬)實行。這是正當防衛(wèi)的對象問題。如果離開不法侵害者本人而對沒有進行侵害行為的第三人實行“正當防衛(wèi)”，既達不到正當防衛(wèi)的目的，又會枉及無辜者，因而也就不是正當防衛(wèi)行為。對屬于共同犯罪的不法侵害，因為每個犯罪人都具有共同的犯罪故意和犯罪行為，因此，防衛(wèi)人對正在進行共同犯罪的每一個人，都可實行正當防衛(wèi)。例如：三人結伙入室搶劫，一個在門口站崗放哨，一人持兇器監(jiān)視被害人，一人則四處搜尋財物。這時對三個罪犯中的任何人都可以采取正當防衛(wèi)行為。

一般來說，針對不法侵害人進行防衛(wèi)包括兩種情況：一是針對不法侵害人的人身進行防衛(wèi)，如束縛不法侵害人的身體、造成不法侵害人傷亡。二是針對不法侵害人的財產進行防衛(wèi)，即當不法侵害人使用自己的財產作為犯罪工具或手段時，如果能夠通過損毀其財產達到制止不法侵害、保護合法權益的目的，則可以通過損毀其財產進行正當防衛(wèi)。

對于針對第三者進行所謂防衛(wèi)的，應視不同情況處理。如果故意針對第三者進行所謂防衛(wèi)，就應作為故意犯罪處理;如果誤認為第三者是不法侵害者而進行所謂防衛(wèi)的，則以假想防衛(wèi)來處理。

(五)正當防衛(wèi)造成損害的程度必須沒有明顯超過必要的限度而造成重大損害。

我國刑法第20條第2款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰?！币虼?，防衛(wèi)行為必須沒有明顯超過必要限度，否則便是防衛(wèi)過當。其中的“必要限度”，應以制止不法侵害、保護合法權益所必需為標準。至于是否“必需”，則應通過全面分析案情來判斷。一方面要分析雙方的手段、強度、人員多少與強弱、在現場所處的客觀環(huán)境和形勢。防衛(wèi)手段通常是由現場的客觀環(huán)境決定的，防衛(wèi)人往往只能在現場獲得最順手的工具，不能要求防衛(wèi)人在現場選擇比較緩和的工具。問題在于如何使用防衛(wèi)工具，即打擊部位和力度。對此，應根據各種客觀情況，判斷防衛(wèi)人在當時的情況下應否、能否控制防衛(wèi)強度。另一方面，還要權衡防衛(wèi)行為所保護的合法權益的性質和防衛(wèi)行為所造成的損害后果，即所保護的合法權益與所損害的利益之間，不能懸殊過大，不能為了保護微小利益而造成不法侵害者重傷或死亡。例如：對搶奪一頂帽子的不法侵害，反擊幾拳奪回帽子就可以了，如果再把搶奪者捅上一刀就過當了。

需要注意的是，并非凡是超過必要限度的，都是防衛(wèi)過當，只有“明顯”超過必要限度造成重大損害的，才是防衛(wèi)過當。首先，輕微超過必要限度的不成立防衛(wèi)過當，只有在能夠被清楚容易地認定為超過必要限度時，才可能屬于防衛(wèi)過當。其次，造成一般損害的不成立防衛(wèi)過當。最后，上述正當防衛(wèi)的必要限度條件不適用于對嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛(wèi)(無過當防衛(wèi))。鑒于嚴重危及人身安全的暴力犯罪的嚴重社會危害性，為了更好地保護公民的人身權利，刑法第20條第3款規(guī)定了無過當防衛(wèi)。即對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。

當如果最后被認定屬于防衛(wèi)過當的話，則行為人就要按照規(guī)定承擔一定的責任。如果您還有疑惑，本網站也提供律師在線咨詢，歡迎您進行咨詢。