理論清理

共犯處罰根據的討論始于上世紀二、三十年代的德國，后于上世紀七、八十年代通過**義久教授等人介紹到日本。盡管如今國外刑法教科書少不了都有共犯處罰根據的專門論述，但對于共犯處罰根據相關學說的分類不僅不統一，而且即使使用同一名稱，其含義也可能不完全一致，甚至于大相徑庭。在日本，關于共犯處罰根據的學說分類可謂五花八門，如分為責任共犯論與因果共犯論，責任共犯論與違法共犯論，可罰性借用論、責任共犯論、因果共犯論與違法共犯論，責任共犯說、社會的完全性侵害說、行為無價值惹起說與惹起說(惹起說又包括純粹惹起說與修正惹起說)，責任共犯說、不法共犯說、獨立性志向惹起說(即純粹惹起說)、從屬性志向惹起說(即修正惹起說)與從屬的法益侵害說(即折中惹起說或混合惹起說)，等等。雖然分類不同，但如后所述，各種分類基本上都討論了未遂的教唆、必要的共犯、共犯與身份、沒有正犯的共犯與沒有共犯的正犯等問題。從日本最近幾年的論著來看，比較集中的一種分類是三加三分類法，即總體上分為責任共犯論、違法共犯論(即不法共犯論)與因果共犯論(即惹起說)，因果共犯論內部又分為純粹惹起說(德國稱之為獨立性志向惹起說)、修正惹起說(德國稱之為從屬性志向惹起說)與混合惹起說(即折中惹起說，德國稱之為從屬的法益侵害說)。筆者下面按照這一分類進行探討。

責任共犯論

責任共犯論(Schuldteilnahmetheorie)認為，共犯的處罰根據在于誘使他人墮落從而陷入罪責與刑罰。故責任共犯論又被稱為墮落說。責任共犯論的主張可以概括為：一是，殺人者是因為實施了殺人行為而受到處罰，而共犯者是因為制造了殺人者而受到處罰。二是，既然是使他人陷入罪責，則共犯成立的條件是正犯必須是實施了該當構成要件、違法且有責的行為，這說明責任共犯論在共犯從屬性問題上是持極端從屬性立場。三是，責任共犯論認為共犯與正犯存在質的不同。責任共犯論在二戰前是德國有力的學說，但在1943年德國刑法改采限制從屬性立場后，因為失去了現行法的依據而逐漸衰退，取而代之的是后述采限制從屬性立場的不法共犯論。在德國，責任共犯論的代表性人物是Mayer(邁耶)和Trechsel;在日本，是江家義男和**邦雄。

責任共犯論受到如下批判：一是，“由于德國現行法采取了限制從屬性立場，故責任共犯論與實定法不相容”。二是，“在共犯現象上僅強調責任的側面，但共犯也是一種犯罪，不應無視體現為法益侵害或者危險的違法性的側面。”三是，“責任共犯論以與刑法上的法益保護沒有直接關系的所謂誘惑正犯墮落之類的心情的、倫理的要素作為共犯處罰根據的基礎，這在刑法的任務是保護法益的立場看來，不得不認為將法與倫理一體化的責任共犯論存在根本性的疑問，另外，責任共犯論所采的極端從屬性立場，也有悖現在所公認的‘責任是個別的’的刑法原理以及現在日本多數說所支持的限制從屬性說的立場。”四是，“從責任共犯論立場出發，對于現在判例、學說所一致承認的被害人的參與行為以及多數說所承認的本犯實施的犯人藏匿、證據隱滅犯罪的教唆行為的不處罰問題，無法得到說明。”五是，“從誘使正犯墮落的責任共犯論立場出發，本來的結論是必要的共犯和未遂的教唆都是應該處罰的，但又認為一律處罰又多少有點不合理，于是不得不從與共犯的處罰根據無關的所謂的‘立法者的意思’或者別的政策的理由尋找不處罰的根據，另外，所有者本人誤認為是別人的財物而教唆他人竊取的，由于他人沒有疑義地構成盜竊罪，但教唆者本人由于不符合竊取‘他人財物’的盜竊罪要件，即沒有侵害盜竊罪的法益，本不應作為盜竊罪的教唆犯處罰，但由于其致使正犯‘墮落’，所以也不得不作為盜竊罪進行處罰，這難言合理。”六是，“認為共犯的處罰根據在于使正犯墮落的責任共犯論，用來說明教唆犯的處罰根據還勉強可以，但用來說明只是對已經具有犯意的正犯起促進作用的幫助犯的處罰根據，則無論如何是很勉強的。”

本文認為，責任共犯論，從誘使正犯墮落這種倫理的因素尋求共犯的處罰根據，背離了刑法的任務是保護法益、犯罪的本質是侵犯法益的法益侵害說的基本立場，僅從這一點來說也不能得到支持。而且，由于誘使了正犯墮落，即使一開始就以正犯止于未遂為目的的所謂未遂的教唆，也應得到處罰，但是，“從共犯處罰根據論中因果共犯論立場出發，教唆犯也應和正犯作同樣考慮，即教唆犯的故意也應以既遂結果發生的認識為必要，在沒有既遂結果發生的認識的未遂的教唆的場合，因為欠缺故意，故未遂的教唆犯不成立。”另外，在必要的共犯的場合，按照責任共犯論本來只能得出一律處罰的結論，這顯然有違現在理論和判例所普遍支持的不可罰的立場。在被害人囑托他人殺死自己而終于未遂的場合，因為受囑托人構成故意殺人罪(在日本構成刑法第202條所規定的同意殺人罪)的未遂，所以被害人也構成故意殺人罪未遂的教唆犯。又如，若認為同意傷害構成犯罪的話，被害人自己也不得不構成故意傷害罪的教唆犯。但是，無論故意殺人罪還是故意傷害罪，其對象顯然是指“他人”，因此，在被害人囑托他人殺死或者傷害自己時，并不存在受保護的法益，或者說，自殺或自傷的被害人作為正犯尚不受處罰，作為教唆犯就更不應受到處罰，所以在被害人囑托殺害或者傷害自己時，都不應作為教唆犯進行處罰。

正因為責任共犯論存在上述種種缺陷，所以責任共犯論在德、日刑法理論中今日僅具有史論上的意義，已經基本上沒有支持者，盡管如后所述在本犯教唆等問題的處理上還存在責任共犯論的殘余。不過，國內通說對教唆犯的認識值得注意：“……教唆犯就成為一個人的反社會意識迅速膨脹的催化劑，教唆犯就是這種以對他人灌輸犯罪意圖、制造犯意為己任的共同犯罪人。教唆犯之于社會，猶如病菌的攜帶者，向他人，尤其是那些意志薄弱者傳播犯罪毒素，使社會受到犯罪的感染。因此，在某種意義上可以說，教唆犯是犯罪之病源。明確教唆犯的這一特征，使我們更加深刻地認識到教唆犯在共同犯罪中的惡劣作用及其所處的獨特地位。”又如，“實際上教唆犯是犯意的發起者，沒有教唆犯的教唆，實行犯就沒有犯罪故意，也就不會有該種犯罪發生。因而教唆犯在共同犯罪中通常起主要作用，特別是用命令、威脅、強迫等方法教唆的，教唆后又提供重要幫助的，更是如此。所以審判實踐對教唆犯一般都作為主犯處罰。”針對這種言論，有學者一針見血地指出，“由于我國刑法理論關于教唆犯的處罰根據很大程度上堅持了責任共犯說，甚至比責任共犯說走得更遠，那么當然會產生責任共犯說帶來的類似問題。”應該說該學者的批評恰如其分。正因為理論通說上對教唆犯存在上述認識誤區，導致司法實踐中對包括雇兇殺人在內的所謂教唆犯通常判處主犯的刑罰，即使在同一案件中對于實行犯已經判處了死刑，仍會對教唆犯判處死刑。然而，與我國形成鮮明對照的是，盡管日本刑法第61條規定“教唆他人實行犯罪的，判處正犯的刑罰”，但刑法理論通常認為正犯的責任是“第一次性”的，而共犯的責任是“第二次性”的，故正犯是共同犯罪的中心形態。日本刑法第64條規定：“僅應判處拘留或者科料之罪的教唆犯和從犯，如果沒有特別規定的，不處罰”所以在日本，“不僅幫助犯而且包括教唆犯都是較正犯為輕的犯罪類型。”故在某種意義上說，國外的正犯與共犯大致相當于我國的主犯與從犯。由于被教唆者本身并沒有失去意志自由，具有完全意志自由的正犯應對自己親自實施的法益侵害行為承擔主要的“第一次性”的責任。當然，若被教唆者已經失去意志自由，對教唆犯就不應作為“教唆犯”進行評價，而是應作為“間接正犯”進行評價從而承擔相當于正犯的責任。況且，若被教唆者是未成年人，按照我國刑法第29條“教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰”的規定，對其進行從重處罰即可。還有，對于雇兇殺人案，固然其做法本身讓人痛恨，但畢竟是否實施犯罪以及如何實施犯罪，還是由具有完全意志決定自由的被雇用者決定的，故一味地對“雇主”判處主犯的刑罰，甚至于在實行犯已被判處死刑的情況下，還對“雇主”判處死刑，則不得不說是“教唆犯制造了殺人者”的責任共犯論思想的殘余了。