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寧波
8341精銳律師法律常識之：違反《土地管理法》關于劃撥土地未經審批的出租行為是否必然無效
城鎮國有劃撥土地租賃合同的法律效力問題一直成為司法實踐中的重點和難點，根據合同法第五十二條的規定，合同無效應具備五種情形，對于劃撥土地使用權的出租、轉讓、出讓，依據國家土地管理局頒布的《劃撥土地使用權管理辦法》第五條規定，未經市縣人民政府土地管理部門批準，不得轉讓、出租、抵押，據此規定，可否判定此類租地合同當然無效呢，答案是未定的。合同法第五十二條五項規定，違反法律、行政法規的強制性規定，所訂立合同無效。這里的強制性規定應當理解為禁止性規定，且應當是效力禁止性規定，不是管理性禁止規定。民法理論根據禁止性規范對于合同效力的影響，區分為禁止性規范和管理性（取締性）規范，違反效力性禁止規范的合同為絕對無效，違反管理性禁止規范的合同，并不當然歸于無效，司法審判實踐中如何區分效力性的禁止性規范以及管理性的禁止性規范，學界對此有不同認識，其一是：強制性規定是否為效力性規定或是取締性規定，應探求其目的，即可認為非以違法行為之法律行為為無效，不能達其目的者為效力性禁止規定，可以認為僅在防止法律行為事實上之行為者為取締性規定；其二是：認為法律規定違反禁止性規定將導致合同無效可不成立的，該規定屬于效力性禁止規范，法律雖然沒有明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立，但違反該規定以后若使合同有效將損害國家利益和社會公共利益，也應當認為該規范屬于效力性規范；法律雖然沒有明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立，違反該規定后若使合同繼續有效并不損害國家利益或公共利益，只是損害當事人利益，此種情形下該規范就不屬于效力性禁止規范，而是取締規范；第三種觀點認為，禁止性規范禁止的是合同行為本身，只要發生這種行為的對應合同，就會絕對損害國家利益和公共利益，禁止性規范的目的在于禁絕此類交易的存在，違者當然無效，屬于效力性禁止性規范；另一種禁止性規范并非禁止某種類型的合同行為，而是于當事人的市場準入資格有關，合同行為本身仍屬于法律允許，但是禁止市場主體在未取得交易資格時從事此種交易，法律禁止的僅僅是不得在未取得相應的資格時進行交易，就劃撥土地租賃行為來說，盡管當事人違反了一系例的行政法規，但這些法規并非禁止土地使用權的交易，而是要求當事人在取得批準后才能交易，由此可見，這類規范應理解為管理或取締性禁止性規范，并不當然導致合同無效。此外最高人民法院關于適用合同法若干問題的解釋（一）第十二條規定，人民法院認定合同無效應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。
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