一、案件移送前是否可進行行政處罰

對于涉嫌犯罪案件移送的時機，在實際操作中始終有兩種不同的做法和觀點：一是案前移送，或稱直接移送，就是稅務機關在查處違法行為過程中，發現涉嫌構成犯罪的，不作行政處罰，而將全案移送公安機關。二是案后移送，或稱間接移送，就是稅務機關根據《征管法》對當事人做出一定行政處罰后，再將案件移送公安機關追究當事人刑事責任。這兩種做法和觀點都有一定的法律依據。第一種觀點的依據是《行政處罰法》。該法第22條規定：“違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。”該法第38條規定：案件調查終結時，行政機關負責人應當對調查結果進行審查，根據不同情況，分別做出決定，其中“違法行為已構成犯罪的，移送司法機關”。第二種觀點的依據同樣來源于《行政處罰法》，該法第28條規定：“違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。”國務院2001年頒布的《規定》第11條也規定：“行政機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前已經做出的警告，責令停產停業，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照的行政處罰決定，不停止執行。依照行政處罰法的規定，行政機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前，已經依法給予當事人罰款的，人民法院判處罰金時，依法折抵相應罰金。”

雖然從法律條文的字面理解，兩種觀點都有一定道理，但筆者從稅務工作的實際出發，更傾向于后一種觀點。首先，基于對刑罰和行政處罰關系的重新認識。按照“刑罰優先”的原則，似乎存在刑罰重于行政處罰的簡單化認識。但從法律責任的形式上看，刑事責任和行政責任是兩種不同的法律責任，是因當事人行為的法律定性不同而由不同性質的機關采取的不同性質的懲罰措施，并不是說當事人的一個違法行為只能承擔一種法律責任，而刑罰力度就一定強于行政處罰。行政處罰和刑罰的種類及形式并非完全的對應關系，有些可以銜接對應，如行政處罰中的財產罰和刑罰中的財產罰，結果都體現在當事人財產上的減損;有些是各自獨立的制裁手段，如行政處罰中的責令停產停業、吊銷營業執照。特別是對單位的違法行為，行政處罰可采取的吊銷營業執照是對單位經營主體資格的撤銷，相當于刑罰中對自然人予以死刑的終極制裁，顯然要重于刑罰僅予以罰金的處罰。其次，對《行政處罰法》總則有關條款的準確理解。就案件移送前是否可進行行政處罰這一問題，《行政處罰法》在分則部分的有關規定中存在一定矛盾和歧義的情況，但該法總則部分的第7條明確規定：“違法行為構成犯罪的，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。”這條規定標明了該法強調的原則是不能“以罰代刑”，并沒有明確“罰”和“刑”的順序。1996年《行政處罰法》頒布以來，在有關的法律法規甚至規章中，都未見有明確應該案前移送還是案后移送的內容。最后，對《規定》的優先適用。目前在認定和移送涉嫌犯罪案件適用法律時，《規定》作為國務院2001年制定頒布的專門性行政法規，無論在級別效力還是時間效力上，都應該作為優先理解和適用具體案件的法律依據。如果移送前不可以進行稅務處罰，《規定》第11條就無法解釋。該《規定》第11條實際表明了行政機關在向公安機關移送涉嫌犯罪案件前，可以做出相應的包括罰款在內的行政處罰。據此，筆者認為案后移送從法律依據上和實際操作中，都是一種可以站住腳的做法和觀點。移送前進行行政處罰，可以最大限度地調動稅務機關的執法積極性，及時制止和減輕當事人的違法行為對社會造成的危害;行政處罰后移送司法機關，又能保證追究其可能的刑事責任，從而杜絕以罰代刑的現象，依法懲罰犯罪行為。

二、涉嫌構成犯罪案件認定標準的分歧

涉嫌構成犯罪案件的認定標準，也存在兩種不同觀點：一是以《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件的追訴標準》、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等規定為主要依據，只要當事人違法金額達到有關規定的標準，就可認定為涉嫌構成犯罪。二是認為稅務機關應綜合考慮違法行為涉及的違法事實的情節和造成的后果，以及當事人的主觀過錯等因素。筆者認為，還是前一種觀點較為切合稅務工作的實際，后一種觀點則相對超越了稅務機關的職責和權限。另外，稅務機關在對刑法理解和掌握的水平、辦理刑事案件的經驗和擁有的執法手段等方面，與司法機關是無法相提并論的。要求稅務人員從刑法規定的犯罪構成要件來認定違法行為是否涉嫌構成犯罪，顯然有些強人所難。另外，從分清部門職責、明確各自責任的角度來看，是否犯罪的認定權也只能由司法機關來行使。稅務機關的越俎代庖，反而可能導致以罰代刑的現象，不利于依法懲罰犯罪行為。即便在某些情況下，由于刑法本身和形勢發展的問題，存在例如經濟發展后某些犯罪標準定得過低;犯罪情形、危害后果的判斷標準不明確等，但這些問題也應由司法機關根據法律精神和基本原則，進行自由裁量。

三、涉嫌犯罪案件移送程序手續存在不明確、不規范

《規定》從2001年頒布以來，由于長期沒有具體的工作制度和規程，移送接辦的程序和手續存在不明確、不規范的問題，導致有關部門之間協調配合不力，影響了《規定》的執行效果。主要有：具體承擔移送和接受案件的機構不明確、不統一，特別是公安機關內部機構設置和分工較為復雜，稅務機關移送的案件有可能是不同的機構負責查處的;案件移送的交接程序和手續，稅務機關和司法機關之間不一致、不規范，涉案物品的移交后有關強制措施的處理問題;案件移送后由司法機關退回，稅務機關如何處理沒有程序性的規定。2007年以來，哈密地稅加強了與司法機關的工作銜接，建立了相應的工作機制，進一步明確稅務機關和司法機關在涉嫌犯罪案件移送的職責和程序，但對一些案件交接的具體手續的規定仍然比較欠缺，其中較為突出的是關于涉案物品的移交后有關強制措施的處理問題。就是指稅務機關將案件移送司法機關，有關涉案物品一并隨案移送后，原來稅務機關所采取的諸如扣留等強制措施如何處理。在實際操作中有多種做法，有的只與公安機關辦理物品交接手續，而對當事人手中的強制措施手續則不再過問;有的將原來采取的強制措施予以解除，但物品不發還給當事人，而由公安機關在物品發還單據上簽收;有的則與公安機關進行協調，在辦理涉案物品移送手續時，要求當事人同時在場，由稅務機關解除原來的強制措施，由當事人簽收，同時由公安機關對涉案物品采取新的強制措施。筆者認為，作為稅務機關與司法機關之間由于案件移送而產生的涉案物品交接，是政府部門之間發生的內部事務，不能因此放棄履行對當事人的法定義務。另外案件移送后，如果聽任原來采取的強制措施手續仍然保留在當事人手里，說明稅務機關采取的強制措施仍然有效，顯然與稅務機關辦理的案件已經結束的實際情況存在矛盾。為此，還是最后一種做法較為妥當。