案情:某保險(xiǎn)公司業(yè)務(wù)員收取投保人2萬(wàn)元保費(fèi)后，在乘出租車回公司的途中將保費(fèi)丟失，該業(yè)務(wù)員擔(dān)心受別人歧視，遂隱瞞了保費(fèi)丟失的事實(shí)，給投保人出具了兩份虛假的保險(xiǎn)合同。后該業(yè)務(wù)員為彌補(bǔ)公司損失多方借款，案發(fā)時(shí)，已經(jīng)以投保人分期付款的方式向公司支付了1.2萬(wàn)元保費(fèi)，并向公司作出書(shū)面保證，保證半年內(nèi)將剩余的8000元保費(fèi)交付給公司。

分歧意見(jiàn):對(duì)于該保險(xiǎn)公司業(yè)務(wù)員的行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何罪，存在不同觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，業(yè)務(wù)員的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是業(yè)務(wù)員以虛假的保險(xiǎn)合同騙取了投保人2萬(wàn)元的保險(xiǎn)金，雖后來(lái)積極賠付，但不影響犯罪的構(gòu)成。如果投保人知道業(yè)務(wù)員出具的是虛假的保險(xiǎn)合同，會(huì)要求其返還保費(fèi)，投保人以為是真實(shí)的保險(xiǎn)合同，才將保費(fèi)交與業(yè)務(wù)員的。由此，業(yè)務(wù)員的行為構(gòu)成詐騙罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，業(yè)務(wù)員的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。理由是，業(yè)務(wù)員收保險(xiǎn)費(fèi)的行為是公司行為，收到的保險(xiǎn)費(fèi)也是公司的財(cái)產(chǎn)，其丟失不報(bào)，并用虛假的保險(xiǎn)合同隱瞞事實(shí)，符合職務(wù)侵占罪——利用職務(wù)便利將單位財(cái)物據(jù)為己有的構(gòu)成要件，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，業(yè)務(wù)員的行為不構(gòu)成犯罪。

評(píng)析:筆者同意第三種觀點(diǎn)。理由如下:

首先，本案保險(xiǎn)業(yè)務(wù)員的行為存在一定的過(guò)錯(cuò)，不應(yīng)該用虛假的合同欺騙投保人，而應(yīng)該積極地說(shuō)明事實(shí)真相，通過(guò)合法途徑，彌補(bǔ)投保人損失。但是業(yè)務(wù)員的行為不構(gòu)成詐騙罪和職務(wù)侵占罪，因?yàn)樵搩勺锏闹饔^故意都是以非法占有為目的，而業(yè)務(wù)員的行為并非出自于這樣一個(gè)目的，并不是想將保險(xiǎn)費(fèi)據(jù)為己有，而是由于保費(fèi)丟失導(dǎo)致。從其本身來(lái)講，主觀上并未想要獲利。由此，主觀故意不存在，不能構(gòu)成詐騙罪和職務(wù)侵占罪。

其次，從業(yè)務(wù)員的后續(xù)行為看，其在丟失保費(fèi)后，采取補(bǔ)救措施積極籌款償還，并給公司出具了還款保證。由此也可以看出，業(yè)務(wù)員主觀上不存在占有的故意。所以本案因不具有主觀上的犯罪故意，而不構(gòu)成犯罪。

最后，本案投保人可以通過(guò)民事訴訟方式向保險(xiǎn)公司主張自己的權(quán)利。從民事關(guān)系上看，第一，保險(xiǎn)業(yè)務(wù)員收取保險(xiǎn)費(fèi)的行為是職務(wù)行為，代表的是保險(xiǎn)公司，投保人向保險(xiǎn)業(yè)務(wù)員交付保費(fèi)就等同向保險(xiǎn)公司交付保費(fèi)，支付之后的款項(xiàng)安全就轉(zhuǎn)移由保險(xiǎn)公司承擔(dān)，投保人可以主張保險(xiǎn)公司簽訂保險(xiǎn)合同或者退還保險(xiǎn)費(fèi);第二，由于保險(xiǎn)業(yè)務(wù)員的行為是職務(wù)行為，其在沒(méi)有過(guò)錯(cuò)和重大過(guò)失的情況下造成的損失應(yīng)當(dāng)由公司來(lái)承擔(dān)，所以本案保險(xiǎn)費(fèi)丟失的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由保險(xiǎn)公司或者由保險(xiǎn)公司和業(yè)務(wù)員共同來(lái)承擔(dān)，而不應(yīng)由業(yè)務(wù)員一人承擔(dān);第三，保險(xiǎn)業(yè)務(wù)員提供虛假合同的做法，可以根據(jù)相關(guān)的行業(yè)法規(guī)予以處罰。

(作者單位:河北省邯鄲市叢臺(tái)區(qū)人民檢察院)