聚眾斗毆罪是司法實踐中較常見的一種犯罪行為，脫胎于1979年刑法中的流氓罪，筆者查閱相關資料，發現聚眾斗毆的涉案人員大多數年齡都在16到25之間，且基本上都是男性，涉案人員數量多，社會危害性大，但刑法第292條采用簡單罪狀的方式對該罪作出規定，未對該罪罪狀進行敘明，導致司法實務、理論上有不一認識，本文將通過在江西省金溪縣發生的一個案例對該罪的一些相關問題進行闡述。

基本案情是這樣的：金溪縣秀谷鎮村民周某在路上摸了金溪縣何源鎮一個女青年李某某的屁股，由此引起兩幫人的矛盾，雙方相距不遠的壩子里相持一個多小時，周某一方大多數人都持刀，女青年李某某一方的李某怕打架吃虧，就叫魯某、白某、張某3個人臨時到路邊砍的5根木棒，并把它們藏起來，雙方的人在相持階段人都不斷增多，后來周某一方持刀砍向女青年李某某方，女青年李某某方落荒而逃，來不及拿任何東西就四處躲藏，雙方沒有正面打起來，但周某一方一直在追擊對方，最終，周某一方6人逮著對方兩個以為沒事了準備回家的男子劉某、張某某進行毆打，導致劉某受傷，張某某頭部受傷而死。

這個案子中雙方在斗毆的故意之下，聚集成兩幫人相持一段時間，直到周某一方6名男子把女青年一方2名男子打死打傷，是一個連續行為，構成聚眾斗毆應該是沒有問題的，但是在本案中，雙方都沒有很明確的邀約者，也就是沒有明確的首要分子，并且周某一方雖大多數人持刀但大部分并未傷人，所以本案若以聚眾斗毆罪定性，把持刀的犯罪嫌疑人都當作積極參與者處罰，把女青年李某某一方以無首要分子不處明顯有失公平。

未解決這一問題，筆者將分析以下幾個問題。

第一個問題就是在聚眾斗毆過程中，持械的參與者是否必然認定為持械積極參與者，我認為持械者并不能必然認定為持械積極參與者。刑法規定：對聚眾斗毆中的積極參與者處以三年以下有期徒刑、拘役或管制，對持械的積極參與者處以三年以上有期徒刑。這樣看來，若把本案中的持械參與聚眾斗毆者認定為持械積極參與者，他們將會處以三年以上的有期徒刑。但是在司法實踐中有這樣一個實情;很多青年由于交友不慎，沖著哥們義氣去幫別人打架，甚至就是去幫幫忙扎扎場子，混點吃喝，只是拿著把刀嚇嚇人，趁威風，在聚眾斗毆的過程中也沒有傷到人，對之處以這樣的刑罰就不太合適了。所以我認為聚眾斗毆者持械雖是很嚴重的情節，但不能必然機械地被認定為持械積極參與者。聚眾斗毆之所以只處罰首要分子或積極參與者，就是因為聚眾斗毆是聚合性共同犯罪，對其中的情節輕的嫌疑人沒必要進行刑罰處罰，持械但情節較輕就沒有必要認定為持械積極參與者，從刑法的規定看來， “持械”只是聚眾斗毆罪加重罪構成中的客觀行為要件之一。本案中周某一方的很多持刀參與者都是青年，由于年輕氣盛不懂事，覺得拿把刀威風，最后也沒有傷到人，其主觀惡性也不大，情節較輕，把他們認定為積極參與者處以刑罰可能會適得其反,不但沒有很好改造他們，反而使他們受到不公的處罰，違反刑法的宗旨。

本案中由于女青年李某某一方的沒有明確的邀約者，有人提出對把本案的兩名被害人劉某、張某某帶到現場的人以首要分子進行處罰，原因是兩名被害人劉某、張某某的被害情況直接影響涉案人員的定罪量刑，把兩名被害人帶到現場，兩名被害人一死一傷，致使本案事態擴大，起到了首要分子的作用，應當把本案的兩名被害人帶到現場的人以首要分子進行處罰。我認為這種結果論是不正確的，同樣是帶人到現場行為，由于結果不一樣，并且這種結果不是行為人能夠控制的，就進行不同的處罰，顯然是不公平的。刑法的確定性對于預防犯罪是最重要的，人們往往對不確定的東西帶有僥幸心里，難免有人以身試法，刑法的確定性包括對犯罪行為的處罰，對于相同的行為有不確定的不同的處罰方法，這將是不利于預防犯罪的。

第二個問題就是聚眾斗毆的犯罪既未遂問題。本案在前面已經分析過了，前有聚眾，后有斗毆，兩者是連續行為，已構成聚眾斗毆罪。但在討論這個案子的時候，有人提出由于當時周某一方持刀追擊女青年李某某一方，女青年李某某一方完全沒有還手的機會，只有逃跑躲藏，雙方并沒有真真正正的打斗起來，屬于聚眾斗毆犯罪預備階段，后來的打斗行為是故意傷害行為。我認為雙方以斗毆的故意聚集起來，并且相持一段時間，就已經構成聚眾斗毆了，即既遂了。聚眾斗毆的的客觀客體要件是社會公共秩序。聚眾斗毆嚴重擾亂社會公共秩序，有時也致人傷害或死亡，侵犯了他人人身健康權或生命權。一般認為，聚眾斗毆罪侵犯的客體為社會公共秩序。從這個層面上講，兩幫人以打架的故意聚集在一起，并且相持一段時間，就已經擾亂了社會公共秩序，造成了不好的社會影響，這種行為就已經觸犯刑法了，應當受到處罰了。從另一個角度講本案中的后行為故意傷害是前行為聚眾斗毆的繼續行為，即使前面是聚眾斗毆既遂，后行為故意傷害也使聚眾斗毆既遂了。

第三個問題是周某方6人是否涉嫌故意殺人罪。影響這個問題有以下幾點：1.死者頭部上的刀傷是導致其死亡的直接原因，從刀傷在頭部看來，犯罪嫌疑人是有殺人的故意的。2.犯罪嫌疑人和死者以前并沒有什么矛盾，對死者的傷害是聚眾斗毆的延續行為，這樣看來也只是想滿足自己的稱王稱霸的流氓動機，有傷害的故意。3. 刑法規定：聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。首先從刑法的規定來看，并明確規定在聚眾斗毆轉化為故意傷害、故意殺人的情況下是按照犯罪嫌疑人主觀還是按照客觀結果來確定是故意傷害還是故意殺人，在司法實踐中既要考慮主觀又要考慮客觀，主觀方面，從第1點看來犯罪嫌疑人是殺人的故意，從第2點看來，犯罪嫌疑人的是傷害的故意，我認為本案犯罪嫌疑人是傷害的故意，死者頭部被砍并不必然推定犯罪嫌疑人有殺人的故意，因為此案當時的情況是，犯罪嫌疑人以傷害的故意對死者亂砍，無意之中砍到了頭部，導致被害人死亡，舉個例子，假如兩個人吵架，吵著吵著其中一個拿起一把刀就把對方殺了，認定為故意殺人是沒有問題的，但是如果兩個人發生挽打過程中，其中一個被另一個打死，那么就是故意致死了，因為此時對致命部位的傷害是‘無意’的，是‘偶然’的，本案中情況就是第二種情況，是在聚眾斗毆的前提下的傷害，并沒有殺人的故意。

第四個問題是‘持械’的認定問題。有人認為，之所以把‘持械’作為聚眾斗毆罪加重罪構成中的客觀行為要件之一，是因為持械聚眾斗毆會造成更嚴重的后果，因此，是否認定行為人‘持械’關鍵是看行為人在聚眾斗毆時是否使用。但是，實踐中沒有持械的故意而不持械斗毆與有持械的故意并持械但未在斗毆中使用，雖然都未使用，但顯然是不能作為同一種情況處理的，因為其主觀惡性不同因此，我認為‘持械’與否的判斷關鍵在于行為人有無持械的主觀故意，若行為人有持械的主觀故意則認定為持械，行為人沒有持械的主觀故意則不能認定為持械。

實踐中還存在一個問題就是一部分人實際持械，一部分人未實際持械，未實際持械者是否認定為持械。同樣的，我認為依然應當考慮行為人的主觀內容，如幾個人商定由部分人持械或一人指示另一人持械而自己未持械的情況都是具有共同持械故意，都應認定為持械。在聚眾斗毆中臨時拿起有殺傷力的器械應認定為持械，因為在拿起器械的一瞬間也有了持械傷人的故意。

這樣的觀點也存在一個問題就是，雖有共同的持械故意，但客觀行為不一樣，接受相同的處罰也顯得不公平，這樣看來雖然都是‘持械’，但有情節輕重的區分，如都有持械的共同故意，但實際持械者比未實際持械者的情節重;如雖都持械，但使用者比未使用者的犯罪情節更重。這些在量刑時再作考慮。

本案中砍木棒的那幾個犯罪嫌疑人是否認定為持械聚眾斗毆。通常認為“械”是具有一定殺傷力的工具，木棒肯定是有一定殺傷力的，可以認定為 ‘械’，雖然在斗毆中沒有被使用，但是這幾根木棒是為了斗毆的非法目的而準備的，認定為持械是很合理的。