對(duì)于私募機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)

1、受到監(jiān)管部門的處罰

在《私募基金登記備案相關(guān)問題解答(十二)》中，中基協(xié)指出私募機(jī)構(gòu)為完成登記備案而尋找具備基金從業(yè)資格的外部人員進(jìn)行“掛靠”行為，屬于《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》中“在私募基金管理人登記、基金備案及其他信息報(bào)送中提供虛假材料和信息”行為。

由此可見，對(duì)私募基金管理人來說，經(jīng)查實(shí)存在“掛靠”行為的，將會(huì)公開譴責(zé)，并將虛假填報(bào)情況進(jìn)行公示，情節(jié)嚴(yán)重的，將暫停受理其基金備案，撤銷其管理人登記。

2、影響到與中介機(jī)構(gòu)的合作

中基協(xié)在《私募基金登記備案相關(guān)問題解答(十二)》中稱，因?yàn)闉樗侥蓟鸸芾砣颂峁┓伞?huì)計(jì)、外包業(yè)務(wù)服務(wù)的中介機(jī)構(gòu)，不得誤導(dǎo)、誘導(dǎo)私募基金管理人采取“掛靠”的方式，規(guī)避協(xié)會(huì)對(duì)私募高級(jí)管理人員從業(yè)資格管理。所以，如果出現(xiàn)上述違規(guī)情形，經(jīng)查實(shí)后，協(xié)會(huì)將對(duì)此類中介服務(wù)機(jī)構(gòu)公開譴責(zé)，情節(jié)嚴(yán)重的，將暫停受理其相關(guān)業(yè)務(wù)并加入黑名單。

因此，在面臨私募管理人采取掛靠行為的逆向選擇時(shí)，中介機(jī)構(gòu)可能忌憚?dòng)凇氨贿B累”，從而謹(jǐn)慎選取合作對(duì)象，或者通過抬高費(fèi)用以彌補(bǔ)其承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)于掛靠者的風(fēng)險(xiǎn)

一般而言，對(duì)于大多數(shù)尋找掛靠人的私募機(jī)構(gòu)來說，總體實(shí)力比較有限，往往存在較大的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)生違規(guī)事件的概率比較高。此外，掛靠者并不了解公司的具體活動(dòng)，一旦公司從事違法違規(guī)活動(dòng)，可能“連坐”到掛靠者，輕者引致中基協(xié)處分、影響日后的法定代表人資格，重者與法人一起承擔(dān)民事、行政和刑事責(zé)任。

1、中基協(xié)處分

在《私募基金登記備案相關(guān)問題解答(十二)》中，中基協(xié)指出，針對(duì)掛靠行為的個(gè)人來說，協(xié)會(huì)將記入個(gè)人誠信檔案，并視情節(jié)嚴(yán)重程度，采取行業(yè)內(nèi)譴責(zé)、加入黑名單、取消其基金從業(yè)資格等紀(jì)律處分。

2、不能再擔(dān)任法定代表人

《公司法》、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》規(guī)定了只有董事長、執(zhí)行董事、經(jīng)理可以擔(dān)任法定代表人，也對(duì)不能擔(dān)任法定代表人的情形做了規(guī)定，包括：

(1)無民事行為能力或限制民事行為能力人;

(2)正在服刑或者被執(zhí)行刑事強(qiáng)制措施的人;

(3)正在被公安機(jī)關(guān)或者國家安全機(jī)關(guān)通緝的人;

(4)因貪污、賄賂、侵占、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾5年;

(5)擔(dān)任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算企業(yè)的法定代表人或者董事長、經(jīng)理，并對(duì)該企業(yè)的破產(chǎn)有個(gè)人責(zé)任，自該企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾3年的人;

(6)擔(dān)任違法吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)的法定代表人，并對(duì)該企業(yè)違法行為負(fù)有個(gè)人責(zé)任，自該企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年的人;

(7)個(gè)人負(fù)債數(shù)額較大，到期未清償?shù)娜?

(8)因逾期未參加年檢被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的法定代表人的人;

(9)法律和國務(wù)院規(guī)定的不能擔(dān)任企業(yè)法定代表人的人。

可見，若掛靠的私募機(jī)構(gòu)破產(chǎn)清算、違法吊銷營業(yè)執(zhí)照、逾期未參加年檢被吊銷執(zhí)照時(shí)，可能連累到自己，影響日后擔(dān)任法代的資格。

3、承擔(dān)民事賠償責(zé)任

民事責(zé)任是指事業(yè)單位法定代表人違反合同義務(wù)或法定民事義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。法定代表人是代表法人行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人、是法人民事行為能力的主要實(shí)現(xiàn)者，一旦法人的行為產(chǎn)生民事后果時(shí)，其本人很可能要向本企業(yè)/公司承擔(dān)民事賠償責(zé)任，具體規(guī)定如下：

(1)法定代表人沒有盡到謹(jǐn)慎、勤勉、忠誠、保密等義務(wù)，而向本企業(yè)/公司承擔(dān)的合同責(zé)任。此時(shí)，所在的企業(yè)/公司可以要求其承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約義務(wù)。

(2)法定代表人在表見代理情況下，應(yīng)當(dāng)向本企業(yè)/公司承擔(dān)的民事責(zé)任。

也就是在代表人超越權(quán)限，擅自以單位名義同第三人訂立合同的，第三人不知道或不可能知道其超越權(quán)限范圍的，對(duì)外簽訂的合同有效，但是若給本企業(yè)/公司造成損失，則該法定代表人應(yīng)向本企業(yè)/公司承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

(3)法定代表人同第三人勾結(jié)，損害本企業(yè)/公司利益的，應(yīng)當(dāng)與第三人一起向本企業(yè)/公司承擔(dān)連帶民事侵權(quán)賠償責(zé)任。

(4)法定代表人作為企業(yè)/公司股東，濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，損害債權(quán)人利益的，其應(yīng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

(5)一人公司的法定代表人作為公司股東，不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于自己財(cái)產(chǎn)的，對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

4、受到行政處分、罰款

企業(yè)法人有下列情形之一的，除法人承擔(dān)責(zé)任外，對(duì)法定代表人可以給予行政處分、罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

(1)超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營的;

(2)向登記機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)隱瞞真實(shí)情況、弄虛作假的;

(3)抽逃資金、隱匿財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù)的;

(4)解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)后，擅自處理財(cái)產(chǎn)的;

(5)變更、終止時(shí)不及時(shí)申請(qǐng)辦理登記和公告，使利害關(guān)系人遭受重大損失的;

(6)從事法律禁止的其他活動(dòng)，損害國家利益或者社會(huì)公共利益的。

因此，有以上行為的私募機(jī)構(gòu)，對(duì)其掛靠人也會(huì)形成處罰威脅。

5、構(gòu)成刑事犯罪

當(dāng)法定代表人以單位名義實(shí)施違法行為觸犯刑法時(shí)，形成了單位犯罪，根據(jù)刑法的“單罰制”和“雙罰制”要求，可能各自追究法人、法定代表人的責(zé)任，或兩方同時(shí)追責(zé)。

比如，法定代表人可能觸犯到走私罪(走私假幣罪，走私貴重金屬罪)，妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪(虛報(bào)注冊(cè)資本罪，虛假出資、抽逃出資罪，向公司、企業(yè)人員行賄罪)，破壞金融管理秩序罪(非法吸收公眾存款罪，洗錢罪);金融詐騙罪(集資詐騙罪)，擾亂市場(chǎng)秩序罪(特殊主體的有虛假廣告罪，串通投標(biāo)罪，提供虛假證明文件罪)，貪污賄賂罪(對(duì)單位行賄罪，單位行賄罪)等。

實(shí)際上，我們了解到基金公司法人掛靠目前仍然有很大的市場(chǎng)，但事實(shí)上這種行為無論是對(duì)基金公司還是對(duì)個(gè)人都是有一定風(fēng)險(xiǎn)的。一個(gè)公司的法定代表人需要承擔(dān)較大的責(zé)任，因此，即便是掛靠法人，仍然會(huì)存在不少風(fēng)險(xiǎn)，有可能需要因?yàn)楣镜脑蚨袚?dān)民事責(zé)任，甚至?xí)?gòu)成犯罪。因此，法人掛靠應(yīng)謹(jǐn)慎為妙。律霸網(wǎng)也提供律師在線咨詢服務(wù)，歡迎您進(jìn)行法律咨詢。