我國《招標投標法》沒有規定廢標的法定情形,而《政府采購法》第三十六條通過例舉立法的形式羅列了四種法定廢標情形,即:符合專業條件的供應商或者對招標文件作實質響應的供應商不足三家的;出現影響采購公正的違法、違規行為的;投標人的報價均超過了采購預算,采購人不能支付的;因重大變故,采購任務取消的。這些法定廢標情形只有在公開招標程序或邀請招標程序中才出現,當發生這些法定情況時才導致投標文件被否決或者遭遇拒絕,或者整個招投標活動被宣布為無效。
我國《政府采購法》沒有招標、投標、開標、評標等公開招標或邀請招標的法定程序,卻突兀規定了廢標的法定情形,這種廢標制度猶如空中樓閣,打破了嚴謹法律條款之間應有的和諧及其內在邏輯聯系。一部法律的良莠會導致交易成本的不同變動,好的法律應該促使交易成本盡可能地減少。然而,我國《政府采購法》所存在的眾多問題只能是促使交易成本不斷上升。就《政府采購法》前述所規定的這些廢標法定情形來看,也是矛盾百出。
首先,《政府采購法》沒有規定享有廢標權的主體。實踐中,行使廢標權的有采購人、招標公司、政府采購中心、采購代理機構或招標采購人臨時組建的評標委員會、某機關的領導人、主管相關行業的行政機關、政府采購的主管部門財政機關,等等。我們從《政府采購法》尋找不到享有廢標權的法定主體。根據《招標投標法》第四十二條、第五十七條規定,受委托的評標委員會享有否決投標文件的權力,招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的,或自行確定中標人的,中標無效。評標委員會的否決權、推薦權、決定權等權力均來源于委托和授權。《招標投標法》沒有明確公共采購的法定主管機關,只是規定相關的行政機關。因此,這些不確定的行政機關對公共采購的投標文件和整個招標活動都有權決定廢標。依照我國《政府采購法》法律責任這章節的內容,財政機關享有廢標的權力。由于現行法律沒有特別明確廢標權的行使主體,導致供應商遭遇侵權時往往尋找不到確定的“主體”。
其次,廢標的法定情形不確定。《政府采購法》雖然羅列四項法定情形,但其任意空間太大,導致內容的不確定。首先,我們來分析第一項法定情形:符合專業條件的供應商或者對招標文件作實質響應的供應商不足三家的。這一條款實際上包括兩種法定情形,一是符合專業條件的供應商不足三家的,一是對招標文件作實質響應的供應商不足三家的。兩種情形所謂的“專業條件”和“實質響應”,我們至今看不到立法解釋和客觀評判標準,由此而來,也就是由享有權力的“主體”憑主觀感覺說了算。其次,第二項法定情形:出現影響采購公正的違法、違規行為的。這一條款中的“違規行為”如何判斷?“規”指的是什么?是行政法規還是行政規章?是招標公司的規章制度還是采購人的相關規定?我們同樣看不到相關的立法解釋,如果遭遇廢標,也是權力“主體”憑主觀感覺說了算。再者,第四項法定情形:因重大變故,采購任務取消的。何謂“重大變故”?是不可避免、不可克服、主觀意志以外的不可抗力因素嗎?還是其他的人為的主觀因素?我們至今同樣也沒有看到立法解釋。筆者認為,“重大變故”非常容易成為廢標的一個主觀原因,且這不應該屬于一個法律概念。
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