完善《反不正當競爭法》的措施

(一）隨著我國市場經濟運行機制逐步與國際接軌，各類不正當競爭行為已成為市場經濟運行過程中的“絆腳石”。為此，通過立法手段制止可能產生的不正當競爭行為，維護經營者和消費者的合法權益，已經成為建立規范、有序的市場競爭環境的首要任務。(一)應增加新的不正當競爭行為的規定，進一步拓寬執法的范圍法律的穩定性相對于法律所調整的社會經濟關系的變動性、靈活性而言是滯后的。法律一旦制定就具有穩定性，而社會經濟關系則是在不斷變化的。在國外，不正當競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經濟體制正處于轉軌變型時期，舊的體制正在消失，市場經濟體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現得尤為明顯，導致許多新的不正當競爭行為的出現。我國現行的《反不正當競爭法》根據當時經濟領域不正當競爭的情形，只規定了十一種不正當競爭行為，每種行為都有明確的適用界定，致使許多新出現的不正當競爭行為無法納入到現行法律的調整范圍。十一種不正當競爭行為的界定，也限制了《反不正當競爭法》作為商標、專利、版權法的后盾法的作用的發揮。人們曾形象地把傳統知識產權的三項主要法律(專利法、商標法、版權法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正當競爭法比作在下面托著這三座山的海水，商標、專利、版權法管不到的違法行為，由《反不正當競爭法》來管。如我國《反不正當競爭法》第10條雖然為專利法保護不到的發明創造提供了更寬保護，但仍比較弱。而如何在版權法之外提供更寬的保護,還沒有相應的規定。《反不正當競爭法》本應保護到商標法所管不到的違背誠實信用的商業行為，僅以假冒他人注冊商標作為不正當競爭行為為例，既不是《商標法》的調整對象，也不是《反不正當競爭法》的適用范圍，影響了《反不正當競爭法》的法律效力的發揮。

為了彌補《反不正當競爭法》的不足，一些地方性法規細化、拓展了不正當競爭行為的范圍。但是，按照《行政處罰法》第11條的規定：“法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。”因此，建議在修訂和完善《反不正當競爭法》時，第一，對不正當競爭行為采取概括加列舉的方式，明確規定一般條款，并為一般條款設置相應的罰則，以適應紛繁復雜的現代經濟生活，同時也避免以行政立法、地方立法、部門立法修改基本法律之嫌。第二，設定兜底條款，及時規范經濟生活中新出現的不正當競爭行為。為了防止行政執法的隨意性影響統一的市場體系的確立，可以采取提高認定機關等級的辦法予以限制，以此增強對各種新出現的或者將會出現的不正當競爭行為的控制力，促進查處不正當競爭行為工作的深入開展。

(二)擴大執法權限，強化查處力度，保障反不正當競爭行為主管機關有效實施行政職權目前，作為反不正當競爭行為主管機關的工商行政管理機關，在查處不正當競爭行為案件時，往往顯出執法職權和執法手段力度不夠，缺乏扣留、查封、強行劃撥等強制手段，因此，工商行政管理機關在查處不正當競爭案件中，尤其是查處假冒、仿冒的不正當競爭行為時，往往避開適用《反不正當競爭法》，而最大限度地適用具有強制措施的《投機倒把行政行為處罰暫行條例》。嚴格地講，這是違背適用法律優先于行政法規原則的。以致有人把《反不正當競爭法》比喻為“給槍不給子彈”的法律。執法手段太弱嚴重影響了行政執法的效果。

為解決執法手段的不足，有的地方的工商行政管理機關與公、檢、法部門聯合執法，借用他們的執法手段進行執法。這些做法既不符合法治原則，也大大增加了工商行政管理機關的執法成本。另外，國家立法機關在賦予行政執法機關行政強制措施和行政保全措施方面，采取了高門檻的授權原則。如《商業銀行法》第30條規定，對單位存款，商業銀行有權拒絕任何單位或個人凍結、扣劃，但法律另有規定的除外。《行政處罰法》第51條規定，根據法律規定工商管理機關有權將查封、扣押的財務拍賣或者凍結的存款劃撥抵繳罰款。這樣一來，工商行政管理機關依據地方反不正當競爭法規規定的查封、扣押、劃撥等行政強制措施進行辦案，將又會陷入困難的境地。

因此，解決查處不正當競爭案件手段“軟”的問題，最終要在修訂完善《反不正當競爭法》時，賦予工商行政管理機關擁有對涉嫌反不正當競爭行為人、相關人詢問和要求提供有關證明材料的權利;對其有關的協議、帳薄、憑證和其他資料有查詢、復制權，對涉嫌不正當競爭行為人的財物，有查封、扣押權。在監督檢查不正當競爭行為過程中享有調查權、證據保全權，并明確規定阻礙執法應承擔的法律責任;這樣就消除了長期以來有些單位和個人對工商行政管理機關能否扣押、查封涉嫌不正當競爭行為人財物的疑問、指責和行政應訴中的困惑。另外，還應賦予工商行政管理機關有權查詢不正當競爭行為人在銀行或者其他金融機構的存款，必要時，可以提請人民法院采取保全措施，凍結涉嫌不正當競爭行為在銀行或者其他金融機構的存款。使工商部門在執行《反不正當競爭法》過程中，能夠發揮拳頭作用，更好的打擊各類不正當競爭行為。

(三)加重法律責任，增強追究法律責任的可操作性，增加查處不正當競爭違法行為的深度

現行《反不正當競爭法》第二十條規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤;并應當承擔被侵害的經營者調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”顯然都屬于侵權的民事責任，采用的也是一般民事責任，僅是讓行為人無利可圖，當前已明顯不足以震懾不正當競爭行為人。應考慮對惡性嚴重的不正當競爭行為，從法律上規定其承擔“加重民事責任”或“懲罰性民事責任”，并明確加重或懲罰賠償的幅度，以利保護其合法權益，保護其與不正當競爭行為斗爭的積極性。

1、要彌補追究不正當競爭違法行為法律責任的空白點。《反不正當競爭法》將低于成本銷售、搭售以及商業詆毀行為等列為不正當競爭行為，但未規定相應罰則，使追究這些違法行為的法律責任出現“真空”狀態。

2、對不正當競爭違法行為人的罰款數額依據，由規定的按違法所得單一標準改為按違法經營額和違法所得雙重標準計算，提高追究違法行為人法律責任的可操作性。實踐中，違法行為人由于種種原因，如為逃避打擊故意低價銷售或確實因經營不善，未有盈利，甚至虧損，有的案件在調查時，違法行為人不提供物品購銷發票及成本核算、銷售價格等計算違法所得的證據，因此，工商行政管理機關對其違法所得無法核實、難以計算。增加了以違法經營額計算罰款依據，不僅可以加重追究不正當競爭違法行為的法律責任，而且比較簡便、易操作。

3、在法律制裁體系中，刑事處罰是其他法律制裁包括行政處罰的保障。正如法國著名啟蒙學家盧梭所言：“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量。”為及時準確地懲罰犯罪，實現刑法的社會防衛功能，應進一步明確界定不正當競爭行為中罪與非罪的標準。根據當前市場競爭的立法現狀和發展前景，將情節嚴重的不正當競爭行為規定為獨立的罪名并規定法定刑罰，以加大打擊不正當競爭犯罪行為的力度。

(四)進一步排除地方保護主義的干擾

政府及其所屬部門在制止不正當競爭行為中具有舉足輕重的地位和作用。但執法實踐中，反不正當競爭行為的行政干預和地方保護壓力也往往來自政府及其所屬部門。因此，《反不正當競爭法》應明確賦予工商部門獨立的執法權限，當工商機關在遇到來自地方政府及其所屬部門濫用權力、干擾執法時，應及時將案件上報上級主管部門和上級政府備案，并以上一級工商機關的名義共同辦案;必要時，也可以采取上級督辦、交叉辦案、聯合辦案等方式進行。同時，《反不正當競爭法》還應明確上級政府制止地方保護主義的職責，規定具體的責任追究權限和下級政府不作為的懲處條款，使那些慣于搞地方保護的單位和直接責任人承擔相應的法律責任。

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