三、迄今傳銷規(guī)范的紕漏在普通法范圍內(nèi),我國沒有禁止傳銷的法令。從立法人的立場觀察,這種情況意味著行政部門的權(quán)力高于受全民委托的人大常委會的權(quán)力。這有悖于法理。上述通知發(fā)布后,傳銷未能被有效遏制也是法律理念的必然結(jié)果。傳銷組織更隱蔽地傳銷,它導(dǎo)致大量資金從正常的貨幣循環(huán)階段逃逸[5]。深受傳銷之害者無法訴諸公堂。在這種情況下,廣東省最高法院就情節(jié)嚴(yán)重的傳銷和變相傳銷行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪請求最高人民法院批示。最高人民法院批復(fù)云:對于1998年4月18日國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》發(fā)布之后,從事傳銷或變相傳銷活動,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴(yán)重的,應(yīng)當(dāng)依照刑法第225條第4項(xiàng)的規(guī)定,以非法經(jīng)營罪定罪處罰。這項(xiàng)司法解釋旨在為審理傳銷案提供刑法依據(jù)。但是,這項(xiàng)批復(fù)中的關(guān)鍵名詞”非法經(jīng)營”是一個在蘊(yùn)含上需要仔細(xì)疏理的名詞,不可僅作為標(biāo)簽被使用。按照我國現(xiàn)行的刑法,非法經(jīng)營謂未經(jīng)許可而經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品,買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件,以及從事其他非法經(jīng)營活動,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴(yán)重的行為。非法經(jīng)營的行為者侵犯的對象是國家限制買賣物品與經(jīng)營許可證的市場管理制度。而國家限制”不等于中央政府限制,它僅表示以國家法律限制。國家法律則謂具有普遍拘束力的、由全國立法人制定的法律,或國務(wù)院經(jīng)授權(quán)頒布的規(guī)章(《立法法》第8條第6款,第9條)。上述司法解釋在兩點(diǎn)上似可參酌:其一,最高人民法院沒有澄清罪名相關(guān)的國家限制”的義蘊(yùn)。這極易使社會階層將最高政府機(jī)構(gòu)的禁令視為國家法律。在另一方面,作為普通法的《公司法》,首先是《反不正當(dāng)競爭法》本身并不禁止傳銷”,最高人民法院的批復(fù)無異于讓人感到它贊成來自中央政府的政令違反《反不正當(dāng)競爭法》。其二,關(guān)聯(lián)非法經(jīng)營名詞的其他非法經(jīng)營”的概括力有限。其范圍僅限于密切與法定專營制度關(guān)聯(lián)的營業(yè)行為。再說,傳銷至多是虛假的招徠行為,即虛假地召喚他人訂立買賣合約,其本質(zhì)不是出賣商品與服務(wù),而是逐級盤剝出自級差招徠的費(fèi)用,它不必沖撞專營制度。對內(nèi)商與外商行政法尺度不一也是打擊傳銷難于收效的根由之一。外商從容利用轉(zhuǎn)型的時間差的原因在于,對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、工商管理總局、國內(nèi)貿(mào)易局于1998年6月18日頒布實(shí)施的《關(guān)于外商投資傳銷企業(yè)轉(zhuǎn)變銷售方式有關(guān)問題的通知》不包含外商傳銷組織轉(zhuǎn)型時段的規(guī)定。這個時段傳銷與反傳銷關(guān)系的特點(diǎn)是:傳銷面臨重拳”而沒有受到相應(yīng)打擊。傳銷的整治成為陣風(fēng)型專項(xiàng)治理”。2001年底,國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于開展嚴(yán)厲打擊傳銷專項(xiàng)整治行動的通知》亦未改變這種情況。區(qū)域性傳銷活動不斷反復(fù)。這種情況一直延續(xù)到去年。這些情況說明,傳銷的根治不可再依靠行政法,而必須依賴普通法的修改完成。四、借鑒德國《反不正當(dāng)競爭法》修補(bǔ)我國立法紕漏與英美法系在競爭法系統(tǒng)具有的支離破碎的特點(diǎn)相比,德國舊的《反不正當(dāng)競爭法》及2004年7月8日施行的新法皆含有系統(tǒng)的懲罰所謂傳銷”的規(guī)定。按照舊法系統(tǒng),這個商業(yè)競爭方式?jīng)]有總名稱(《反不正當(dāng)競爭法》第6條丙),它在舊《法》第6條丙中表現(xiàn)為兩個子項(xiàng),其一是progressiveKundenwerbung,即級差式顧客招徠”,其二是Schneeballsystem,即雪球系統(tǒng)”[7][8]。前者的義蘊(yùn)是,商號不是以出賣商品或服務(wù)為直接出賣對象,而是以顧客招徠為直接運(yùn)作對象,凡欲參加者必須從事下一級顧客招徠,參加者為參加支付一定數(shù)額的代價,而且逐級上交代價。這樣,一種基于中介(《合同法》第424條的居間合同)的系統(tǒng)成長為分級明確的等級社會,在此社會模式內(nèi),每人均可獲得來自下層顧客招徠的傭金,而且每人皆可因其招徠關(guān)聯(lián)的運(yùn)作額的增加步入組織的更高等級。這種組織模式對組織內(nèi)成員具有極強(qiáng)的心理刺激。后者的義蘊(yùn)是,未曾參加者被誘使成為獨(dú)立招徠者。組織者所期待的是,每個招徠者招徠更多的未參與者。這樣,招徠者的數(shù)目迅速增加。在參加者獲得的傭金中,賣出商品或服務(wù)的傭金所占份額極小,相反,來自招徠顧客的傭金數(shù)目很可觀。于是,這種招徠自身成為一種在金錢誘惑下虛假的有獎結(jié)社”現(xiàn)象。