摘要:上世紀90年代以來,傳銷”的蔓延造成了日益嚴重的社會問題。它源于行政法理論界探討所得的謹慎嘗試”觀對許可傳銷”的倡言,但對這些法律研究的反思未曾開展。補作這項工作需要以系統法律理論分析傳銷”及其相關問題。對德國新的《反不正當競爭法》第16條的系統分析顯示,以普通法規制傳銷”比以行政法有根本性優點。筆者進言采納德國新的規制模式,以競爭法摧毀傳銷”這種社會頑疾”。關鍵詞:傳銷行政法德國《反不正當競爭法》一、一個亟需解決的問題從上個世紀90年代初以來,傳銷問題一直倍受法律專家的關注。其原因不僅在于,卷入傳銷的社會階層多樣,其中有軍人、黨政干部、各類學校的教師及學生、無業人員等,正常的社會生活秩序被沖擊,還在于這種經營方式對正常營業秩序有爆發式沖擊力,它能導致市場秩序的混亂甚至癱瘓。隨著國務院1998年4月18日發布《關于禁止傳銷經營活動的通知》,尤其是2001年3月29日,最高人民法院公布《關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷如何定性問題的批復》(自2001年4月18日施行)以后,傳銷活動有所收斂。2004年中,曾被重點打擊的傳銷活動再度猖獗。傳銷組織再度以較大規模向大學生團體蔓延。據南方都市報2004年6月22日報載,此事引起了最高政府部門的高度重視,國務院總理溫家寶為此作了專門批示:要嚴厲打擊非法傳銷活動。學校要采取措施防止學生受騙參與傳銷活動。”非法傳銷的猖獗促使我們深思,如何在切實認識的基礎上為此問題的有效解決提供法理基礎,并促使其法律規制。二、傳銷的法律地位(一)傳銷行為的商業競爭本質從商業特點觀察,傳銷再度興旺的主要原因在于其巨大的利潤誘惑。不管傳銷人員采取所謂上線從下線的銷售收入中提取一定比例報酬的策略,還是以高額返利為誘餌,將商品與服務以遠高于成本的價格售出,還是利用交納錢款與返利的時間差占用資本或牟取利息,傳銷者皆不對產品的瑕疵直接負責,因為他們通常不與消費者發生直接關系。以商業活動的普遍特點觀察,凡參與傳銷者毫無例外地參與了商業競爭,也就是說,傳銷行為一無例外地是競爭行為。(二)傳銷在我國臺灣法域中的定位在中國法系內,只有臺灣地區對多層次傳銷作了定義。按照臺灣1991年公布的《公平競爭法》第8條,本法所稱多層次傳銷,謂就推廣或銷售之計劃或組織,參加人給付一定代價,以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利,并因而獲得傭金、獎金或其它經濟利益者而言。前項所稱給付一定代價,謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務。”此定義有兩個特點:其一,傳銷是一種不言而喻的競爭行為。其二,傳銷是參加人以給付一定代價為條件所能獲得的一種權利。第一個特點反映了立法邏輯的內在要求,第二個特點顯示了立法人在立法構思上的破框”,立法人離開了競爭法,進入民法。競爭法是特殊的民法,是民法這個大框內的小框,競爭法的治理對象不是民法內代價-權利”的對偶關系,而是某種方式的營業活動損害競爭秩序。臺灣區的立法忽視了此條法律的核心問題是推廣或銷售之計劃或組織”的實施者是否開展了不正當競爭。上述兩個特點的思路不合、互相離散。1992年,臺灣地區制定了《多層次傳銷管理辦法》。這套《辦法》的核心是第四章第17條(禁止行為)。它在結構上類似傳統的名例”系統。它包含八項禁令。其重點分別是第三項、第六項、第七項:參加者營業性買受的商品數量超過中等人在短期內能出賣的數量(非寄售”原則);內部分利不公違背傳銷的組織或計劃;迫使參加者繼續傳銷;第18條雖然規范了參加者五種違約事由,但多層次傳銷事業可制定并遵循章程處理違約情事。值得深思的禁令是第三項。它的表層義蘊是,只要參加者買受的貨物能在短期內賣罄,則許可傳銷;其深層義蘊是,出賣并不意味著賣方一定要遵循民法上的買賣,像寄售那樣,而是迅速逐層履約,但每一層均使商品、服務更遠離消費者。這項禁令是傳銷的保護傘,是傳銷事業賺取高額級差利潤的基礎。通常,商品的出賣層次越多,其真實售價就越高。否則,商家不能盈利。高于市場價的商品又難于出賣。傳銷商品則不然,商品的價格雖然高于市場價,但仍然能銷”出去。其原因在于,下家不是靠商品的市場競爭力賺錢,而是從下線的參加費解套”、盈利。最終,商品的使用價值消散,定價虛幻。傳銷契約”不是民法上的買賣契約,而是商業招徠的逐級傳遞。這項禁令為欺詐性極強的招徠形式開拓了綠色通道。第六項禁令謂,紅利的分配應該符合傳銷計劃。但傳銷計劃是事業意志的外化,傳銷計劃的保護等于傳銷事業意志的保護。第七項禁令謂,正當的強約繼續傳銷受法律保護。這與民法內普遍的締約與履約自由準則相沖突。